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Dr Puplick & Partner mbB Rechtsanwälte
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Rechtanwalt, Notar, Wirtschaftsmediation, Fachanwälte Arbeitsrecht, Immobilienrecht, Handels& Gesellschaftsrecht, Baurecht,
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Zum Weihnachtsfest gedenken wir der Geburt Christi und verbinden damit gleichzeitig auch einen Neuanfang. Nach den bevorstehenden Feiertagen gehen wir wie selbstverständlich davon aus, dass ein neues weiteres Jahr für uns beginnt und vergessen oder verdrängen, dass das Erleben nicht sicher ist.


Wir haben Menschen getroffen, die es sich zum Ziel gesetzt haben, andere Menschen auf den letzten Schritten ihres Weges zu begleiten. Gemeinsam mit ehrenamtlichen und hauptamtlichen Mitarbeitern eröffnete Elisabeth Grümer im Jahre 2013 das St. Elisabeth Hospiz in Dortmund- Westrich. Wir waren in diesem Hospiz vor Ort und haben gespürt, mit welchem großen persönlichen Engagement den Hospizgästen eine persönliche und mitfühlende Wohnatmosphäre bereitet wird.

Dem Hospiz für Erwachsene wird mit dem Projekt Sonnenherz die Errichtung eines Kinder-Hospizes mit Tages- und Nachtpflege folgen – ein in Nordrhein-Westfalen einmaliges Projekt.

Mit unserer Weihnachtsspende möchten wir dieses Projekt unterstützen:
In dem Gartenbereich des Kinderhospizes wird eine Kinderschaukel errichtet werden, die speziell für Kinder im Rollstuhl entwickelt wurde.

Wir wünschen den Kindern, dass sie von dort aus in das Licht der Sonne blicken können.
Wir danken Ihnen und Euch, dass wir Sonnenherz in diesem Jahr fördern können – weitere Informationen sind unter www.hospiz-westrich.de zu finden.


Unseren Mandanten und Freunden der Kanzlei wünschen wir fröhliche Weihnachten, Zeit zur Entspannung, schöne Momente und viele Lichtblicke im kommenden Jahr!


Dr. Puplick & Partner mbB Rechtsanwälte | Notare
Dr. Alexander Puplick
Beate Puplick
Dr. Thorsten Olav Lau
Birgit Nill
Fabian Kästner
und das gesamte Team unserer Kanzlei

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Muss ein Nachunternehmer im Tiefbau im Bereich von öffentlichen Straßen und Wegen vorhandene Kabel selbst orten und darf sich insoweit nicht auf vorgelegte Pläne verlassen?

OLG Köln, Urteil vom 27.12.2017, 16 U 56/17

Das Praxisproblem
Ein Tiefbauunternehmen soll im Bereich von öffentlichen Straßen und Wegen Bohrungen und/oder Grabungen vornehmen.
Im Rahmen der Arbeiten kommt es sodann zu Beschädigungen an etwaigen Versorgungsleitungen und es stellt sich die Frage nach der Haftung.


Die Entscheidung
In dem vom OLG Köln zu entscheidenden Fall führte ein Tiefbauunternehmen - als Nachunternehmer - Bohrungen durch. In diesem Zusammenhang beschädigte es vier Kabelschutzrohre sowie zwei Lichtwellenleiterkabel eines Versorgungsträgers.
Jener Versorgungsträger machte daraufhin Schadensersatzansprüche sowohl gegen den Hauptunternehmer als auch gegen den Nachunternehmer geltend. Der Versorgungsträger begründete seine Ansprüche damit, dass sich beide Unternehmer nicht hinreichend über die im Boden befindlichen Versorgungsleitungen informiert hätten.
Die beiden Unternehmer erwiderten insoweit, dass die beschädigte Versorgungsleitung nicht in den bauseits zur Verfügung gestellten Lageplänen enthalten war. Der Nachunternehmer wendete darüber hinaus ein, dass er nicht beauftragt worden sei, vorhandene Kabel selbst zu orten. Insofern habe er sich auf die vorgelegten Pläne verlassen dürfen.
Nach dem Landgericht Köln verurteilte auch das OLG Köln beide Unternehmer gesamtschuldnerisch zur Zahlung.
Beide Unternehmer würden wegen der Verletzung von Verkehrssicherungspflichten gemäß § 823 Abs. 1 BGB haften. Sofern ein Tiefbauunternehmen im Bereich von öffentlichen Straßen und wegen Bohrungen und Grabungen vornimmt, müsse es sich vor Beginn seiner Arbeiten zuverlässig erkundigen, ob bzw. wo dort Versorgungsleitungen verlegt sind.
Die erhebliche Bedeutung von Versorgungsleitungen, wie z.B. Strom-, Gas-, Wasser- und Telefonleitungen, deren Beschädigungen möglicherweise gravierende Auswirkungen auf die Allgemeinheit und die Wirtschaft haben, machten ein äußerst vorsichtiges Vorgehen notwendig.
Werden, wie vorliegend, Planunterlagen eines Dritten vorgelegt und ergeben sich aus den Umständen Bedenken gegen die Richtigkeit und/oder Vollständigkeit der überlassenen Planunterlagen, so hätte dies bei dem Nachunternehmer den Verdacht auf die Unvollständigkeit der Planunterlagen erwecken müssen.
Der Hauptunternehmer hätte im Rahmen einer Einweisung die schadensvermeidende Ausführung der Arbeiten eindeutig und konkret beschreiben müssen und die eingeholten Informationen bezogen auf die konkreten Örtlichkeiten vollständig weitergeben müssen. Dies hat er nach Auffassung des OLG Köln vorliegend jedenfalls nicht vollständig getan.


Praxisempfehlung
An ein Tiefbauunternehmen werden immense Sorgfaltspflichten im Bereich von öffentlichen Straßen und Wegen gestellt. Insofern sollte es sich nicht auf die Unterlagen und Anweisungen seines Auftraggebers verlassen, sondern sich die Informationen über den Verlauf der Leitungen bei den zuständigen Versorgungsunternehmen beschaffen.

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Darf der Auftragnehmer eigenmächtig von dem im Leistungsverzeichnis genannten Produkt abweichen, wenn ein solches auf dem Markt nicht existiert oder nicht verfügbar ist?

OLG München, Beschluss vom 03.08.2017, 28 U 3844/16 Bau; BGH, Beschluss vom 07.03.2018, VII ZR 121/17 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen)

Das Praxisproblem
Der Auftragnehmer verwendet ein anderes Produkt, als im Leistungsverzeichnis vorgegeben.
Der Auftraggeber rügt dies daraufhin als Mangel und verlangt Nacherfüllung. Dies wird vom Auftragnehmer mit der Begründung zurückgewiesen, dass das eingebaute Bauteil gleichwohl für den technischen Zweck geeignet sei.


Die Entscheidung
Das OLG München hatte einen Fall zu entscheiden, in dem vom Auftragnehmer bei Abdichtungsarbeiten nicht wie im Leistungsverzeichnis vorgegeben, 1,5 mm dicke Abdichtungsfolien verwand wurden, sondern lediglich 1,2 mm dicke Abdichtungsfolien.
Der Auftragnehmer wies die Mängelrüge des Auftraggebers mit der Begründung zurück, dass die eingebaute Folie gleichwohl für den technischen Zweck geeignet sei und ein Komplettaustausch jedenfalls unverhältnismäßig wäre. Zu Unrecht, wie sowohl das OLG München als auch schon die Vorinstanz, das Landgericht München, feststellten.
Der Auftraggeber hat im Leistungsverzeichnis ausdrücklich eine Dicke von 1,5 mm angegeben. Mit dieser Angabe hat er seinen Wunsch nach einer bestimmten Soll-Beschaffenheit ausreichend dokumentiert. Hierüber darf sich ein Auftragnehmer nicht eigenmächtig hinwegsetzen.
Nach dem so genannten subjektiven Mängelbegriff des Bundesgerichtshofes ist jede Abweichung von der Soll-Beschaffenheit ein Mangel. Insoweit kommt es nicht darauf an, ob der Wert oder die Gebrauchstauglichkeit gemindert oder sogar gesteigert wird.
Auch auf die Unverhältnismäßigkeit kann sich der Auftragnehmer nicht berufen, sofern er das Leistungshindernis zu vertreten hat, § 275 Abs. 2 S. 2 BGB. Insoweit sieht das OLG keine Veranlassung von dem beim Landgericht zugrunde gelegten Verschuldensmaßstab „Mittlere Fahrlässigkeit“ abzuweichen. Die eigenmächtige Abweichung vom Leistungsverzeichnis ohne vorherige Rücksprache mit dem Auftraggeber ist ein dem Auftragnehmer anzulastendes Verschulden.
Auf das Argument des Auftragnehmers, dass es kein Produkt mit der in dem Leistungsverzeichnis beschriebenen Stärke von 1,5 mm auf dem Markt gäbe, kommt es nach Auffassung des OLG nicht an.
Stellt der Unternehmer fest, dass es auf dem Markt keine derartige Folie gibt, so kann er nicht eigenmächtig auf eine andere Folie zurückgreifen. Vielmehr muss er sich mit dem Besteller ins Benehmen setzen und auf eine Vertragsanpassung hinwirken.
Unterlässt der Auftragnehmer die Rücksprache mit seinem Auftraggeber, so bleibt es bei der vereinbarten Soll-Beschaffenheit und bei der Bejahung eines Mangels, wenn hiervon abgewichen wird.


Praxisempfehlung
Die vorgenannte Entscheidung zeigt, dass ein eigenmächtiges abweichen vom Leistungsverzeichnis durch den Auftragnehmer, diesen teuer zu stehen kommen kann. Keinesfalls sollte ohne jedwede Rücksprache, eigenmächtig vom Leistungsverzeichnis abgewichen werden.
Die Entscheidung und die Planungsverantwortung darüber, wie die Leistung ausgeführt werden soll, sollte in jedem Falle dem Auftraggeber verbleiben.


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Besteht ein Widerrufsrecht bei außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Werkverträgen (z.Bsp. Dach-/Fassadenarbeiten, Errichtung von Fertighäusern, Architektenleistungen, Einbau von Treppenliften)?

BGH, Urteil vom 30.08.2018, VII ZR 243/17

Das Praxisproblem
Der Vertreter eines Werkunternehmers sucht einen privaten Besteller an seiner Wohnanschrift persönlich auf und stellt verschiedene Modelle der von ihm angebotenen Werke vor.
Am Ende des Gespräches wird noch vor Ort ein Werkvertrag abgeschlossen, den der Besteller im Anschluss widerrufen möchte.


Die Entscheidung
Im Mai 2015 wandte sich ein Vertreter einer Firma für Aufzüge zunächst telefonisch an den Besteller (Verbraucher) und fragte, ob dieser Interesse an der Installation eines Personenlifts in seinem Wohnhaus habe. Im Anschluss daran suchte der Vertreter den Besteller persönlich auf und stellte ihm verschiedene Liftmodelle zur Installation in seinem Wohnhaus vor.
Am Ende des Gesprächs schlossen die beiden einen Vertrag über die Bestellung eines Senkrechtlifts zum Preis von 40.600 €, wobei sich die Firma verpflichtete, den Lift nach Bauaufmaß und geklärter Bestellung zu liefern und zu montieren.
Nach Übersendung der Planungsunterlagen erhielt der Besteller eine Vorschussrechnung und zahlte auf diese 12.435 €. Eine Freigabe der Planungsunterlagen erteilte er in der darauffolgenden Zeit nicht. Vielmehr forderte er die Firma auf, die Konstruktionszeichnung nachzubessern und sodann erneut zur Prüfung und Freigabe zu übersenden.
Mit Schreiben aus September 2015 widerrief der Besteller schließlich den Vertrag und forderte die Firma zur Rückzahlung des Vorschusses auf.
Das Landgericht gab der auf Rückzahlung gerichteten Klage statt. Die daraufhin eingelegte Berufung der Firma wurde durch das Berufungsgericht zurückgewiesen. Auch mit ihrer Revision vor dem BGH hatte die Firma keinen Erfolg.
Der Besteller konnte den Vertrag nach Auffassung des BGH wirksam widerrufen.
Zunächst handele es sich bei dem geschlossenen Vertrag um einen solchen, der außerhalb von Geschäftsräumen geschlossen worden sei, nämlich im Wohnhaus des Bestellers.
Das sich aus den §§ 312g Abs. 1, 355 Abs. 1 S. 1 BGB ergebende Widerrufsrecht des Bestellers sei nicht nach § 312g Abs. 2 S. 1 Nr. 1 BGB ausgeschlossen. Das Widerrufsrecht sei nach dieser Norm ausgeschlossen bei Verträgen zur Lieferung von Waren, die nicht vorgefertigt seien und für deren Herstellung eine individuelle Auswahl oder Bestimmung durch den Verbraucher maßgeblich sei oder die eindeutig auf die persönlichen Bedürfnisse des Verbrauchers zugeschnitten seien.
Dem Wortlaut nach umfasse § 312g Abs. 2 S. 1 Nr. 1 BGB Verträge, die auf die Lieferung von Waren gerichtet seien. Nach dem allgemeinen Sprachgebrauch seien hierdurch Kaufverträge oder Werklieferungsverträge erfasst. Dies entspreche auch der Verbraucherrechterichtlinie, deren Umsetzung § 312g BGB diene.
In Abgrenzung zum Kaufvertrag nach Art. 2 Nr. 5 Verbraucherrechterichtlinie sei ein Dienstleistungsvertrag jeder Vertrag der kein Kaufvertrag ist und nach dem der Unternehmer eine Dienstleistung für den Verbraucher erbringe oder deren Erbringung zusage und der Verbraucher hierfür den Preis zahle oder dessen Zahlung zusage, Art. 2 Nr. 6 Verbraucherrichtlinie.
Nach vorgenannter Definition seien Werkverträge regelmäßig nicht als auf die Lieferung von Waren gerichtete Verträge einzustufen.
Der Schutz der Werkunternehmer sei durch den Wertersatz gemäß § 357 Abs. 8 S. 1 BGB verwirklicht und nicht durch den Ausschluss des Widerrufsrechts nach § 312g BGB.
Auch im Streitfall sei der Vertrag der Parteien nicht als Vertrag über die Lieferung von Waren einzuordnen, da er nach den Regelungen des BGB als Werkvertrag und nach den Regelungen der Verbraucherrechterichtlinie als Dienstleistungsvertrag zu qualifizieren sei.
Nach dem Vertragsinhalt habe der Schwerpunkt des Vertrages nicht in einem Warenumsatz, sondern in der Herstellung eines funktionstauglichen Werkes gelegen. Die Firma sei verpflichtet gewesen, entsprechend ihrer Planung eine den konkreten örtlichen Verhältnissen angepasste, funktionstaugliche Liftanlage zu errichten.
Schließlich habe der Besteller sein Widerrufsrecht auch wirksam ausgeübt. Insbesondere sei die 14-tägige Widerrufsfrist gewahrt worden, da die Firma den Besteller nicht über die Bedingungen, die Fristen und das Verfahren für die Ausübung des Widerrufsrechts unterrichtet habe.


Praxisempfehlung
Auch als Werkunternehmer müssen Sie das Widerrufsrecht eines Verbrauchers berücksichtigen. Das bedeutet für Sie insbesondere, dass Sie den Verbraucher bei Vertragsschluss entsprechend belehren müssen.
Eine unterbliebene oder fehlerhafte Belehrung über das Widerrufsrecht eröffnet dem Verbraucher noch Monate nach Vertragsschluss die Möglichkeit den Vertrag zu widerrufen.


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Muss ein Berufungsgericht, wenn es die Ausführungen eines Sachverständigen anders würdigen möchte, den bereits erstinstanzlich angehörten Sachverständigen erneut befragen?

BGH, Beschluss vom 18.07.2018, VII ZR 30/16

Das Praxisproblem
Das erstinstanzliche Gericht hat ein Sachverständigengutachten eingeholt und entscheidet nach Anhörung des Gutachters aufgrund des eingeholten Gutachtens.
Auch das Berufungsgericht in zweiter Instanz entscheidet aufgrund des erstinstanzlich eingeholten Sachverständigengutachtens, würdigt es insoweit jedoch anders als das erstinstanzliche Gericht, ohne dass es den Gutachter hierzu erneut befragt.


Die Entscheidung
In dem vorliegenden Beschluss des BGH wurde ein Architekt mit Planungsleistungen im Rahmen eines Sanierungs- und Umbauvorhabens eines historischen Gebäudes beauftragt. Zudem erhielt ein Statiker den Auftrag, verschiedene statische Berechnungen durchzuführen.
Im Rahmen des Umbaus sollten insbesondere zwei Garagenräume in das Kellergeschoss des Hinterhauses eingebaut werden. Hierzu war es erforderlich, dass die Kellerwand durchbrochen wird. Die Arbeiten wurden von einem Bauunternehmen ausgeführt, wobei sich dieses zahlreicher Nachunternehmer bediente.
Eines der Nachunternehmen durchstieß für den Einbau der Garagenräume die Kelleraußenwand mit sechs Kernbohrungen. Mehrere Tage nach Fertigstellung der Bohrlöcher schob das Hauptunternehmen jeweils einen Doppel-T-Träger durch die Bohrlöcher und legte diese auf Baustützen auf. Kurz nachdem die Doppel-T-Träger eingeführt wurden, stützte jedoch die Außenwand des Seitenhauses einschließlich der Geschossdecken und des Dachstuhls ein.
Dem Vorgehen lagen keine planerischen Vorgaben des Architekten zugrunde. Lediglich der Statiker hatte berechnet, welche Tragkraft die Doppel-T-Träger haben müssten, damit sie das Gewicht der Gebäudeaußenwand tragen können.
Der Bauherr nahm daraufhin sowohl den Architekten als auch den Statiker auf Schadensersatz in Anspruch. Das erstinstanzliche Gericht verurteilte den Architekten zu einer Zahlung von 197.603,07 € nebst Zinsen sowie den Architekten und den Statiker als Gesamtschuldner zur Zahlung weiterer 98.801,53 € nebst Zinsen.
Nach Anhörung des Sachverständigen hatte das Gericht die Pflichtverletzung des Statikers darin gesehen, dass dieser nicht darauf hingewiesen hat, dass das Auflegen von Doppel-T-Trägern auf Baustützen in diesem Falle nicht möglich war.
Das Berufungsgericht dahingegen wies die Klage des Bauherrn ab. Nach seiner Auffassung folgt aus dem Sachverständigengutachten, dass der Einsturz des Gebäudes einzig durch ein von dem Nachunternehmer angewendetes, ungeeignetes Bohrverfahren verursacht wurde. Auf die erstinstanzlich festgestellte Pflichtverletzung kam es nach Auffassung des Berufungsgerichtes sodann nicht mehr an. Diese Neubewertung des Sachverständigengutachtens nahm das Berufungsgericht jedoch vor, ohne den Gutachter erneut anzuhören.
Der BGH hat nunmehr entschieden, dass ein Berufungsgericht den schon erstinstanzlich angehörten Sachverständigen erneut befragen muss, wenn es die Ausführungen des Sachverständigen anders würdigen möchte als die Vorinstanz. Nach Auffassung des BGH gelte dies jedenfalls dann, wenn das Gericht keine Umstände darlegt, aus denen sich ergibt, dass es ausnahmsweise aufgrund des Akteninhaltes zu einem anderen Ergebnis kommen durfte als das erstinstanzliche Gericht.


Praxisempfehlung
In einem Berufungsverfahren ist stets darauf zu achten, dass der Sachverständige erneut befragt wird, wenn ersichtlich ist, dass das Berufungsgericht das erstinstanzlich erstellte Gutachten anders werten möchte.
Erfolgt eine derartige Befragung nicht, ist das Recht des Betroffenen auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt.


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Was geschieht nach dem Tod mit persönlichen Daten und Zugangsrechten zu sozialen Netzwerken?

BGH, Urteil vom 12.07.2018, Az. III ZR 183/17

Das Praxisproblem
Was geschieht nach dem Tod einer Person mit deren in einer Cloud gespeicherten persönlichen Daten und Zugangsrechten etwa zu sozialen Netzwerken?
Das deutsche Erbrecht kennt den Grundsatz der Gesamtrechtsnachfolge, auch als Universalsukzession bezeichnet.
Der § 1922 Abs. 1 BGB lautet: (1) Mit dem Tode einer Person (Erbfall) geht deren Vermögen (Erbschaft) als Ganzes auf eine oder mehrere andere Personen (Erben) über.
Bedeutet dieses auch, dass die Erben Zugriff auf E-Mail Konten, sonstige in einer Cloud gespeicherte Daten oder auch in sozialen Netzwerken nehmen dürfen?


Die Entscheidung
Der Bundesgerichtshof hat mit Urteil 12.07.2018 (Az. III ZR 183/17) einen bereits seit dem Jahr 2012 schwelenden Rechtsstreit abschließend entschieden.
Geklagt hatten in dem Verfahren die Eltern als alleinige Erben nach ihrer im Jahr 2012 unter nicht geklärten Umständen verstorbenen Tochter. Diese war zum Zeitpunkt ihres Todes 15 Jahre alt. Mit Erlaubnis ihrer Eltern hatte sich die Tochter im Alter von 14 Jahren in dem sozialen Netzwerk facebook angemeldet und war dort auch aktiv.
Nach dem Tod der Tochter haben die Eltern versucht, sich mit dem ihnen bekannten Passwort der Tochter bei facebook anzumelden. Sie erhofften sich Informationen über die nicht geklärten Umstände des Todes ihrer Tochter zu erhalten. Dieses war aber nicht mehr möglich, nachdem facebook das Benutzerkonto in einen so genannten Gedenkmodus versetzt hatte, bei dem alle Daten noch vorhanden waren, aber auch mit den Zugangsdaten nicht mehr abrufbar waren.
Hiergegen wendeten sich die Eltern der Verstorbenen und machten geltend, dass sie als Erben nach ihrer Tochter den vollständigen Zugang zu dem facebook Benutzerkonto ihrer Tochter beanspruchen können.
Das Landgericht Berlin hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben, das Kammergericht die Klage abgewiesen. Das Kammergericht hat argumentiert, das Fernmeldegeheimnis würde es vorliegend verbieten, dass die Eltern Zugang zu dem Benutzerkonto der verstorbenen Tochter erhalten. Der § 88 Abs. 3 S. 3 TKG würde ausdrücklich untersagen, dass Daten an Dritte weitergegeben werden dürfen.
Der Bundesgerichthof hat das Berufungsurteil aufgehoben und das erstinstanzliche Urteil wiederhergestellt.
Der Bundesgerichtshof argumentiert, dass das Fernmeldegeheimnis vorliegend schon alleine deswegen nicht verletzt sein kann, da die Erben nach dem Grundsatz der Universalsukzession vollständig in die Rechtsposition des Erblassers einrücken, also nicht „andere“ im Sinne von § 88 Abs. 3 S. 3 TKG sind.
Auch sei das Recht zum Zugang zu dem Benutzerkonto nicht durch vertragliche Regelungen ausgeschlossen worden. Derartige Regelungen sind Allgemeine Geschäftsbedingungen und unterliegen damit auch der Inhaltskontrolle von AGB. Sie sind jedenfalls unwirksam, so der Bundesgerichtshof.


Die Praxisempfehlung
1. Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs gilt nicht nur den Zugang von Erben zu dem Benutzerkonto eines Erblassers im sozialen Netzwerk facebook, sondern gilt für den Zugang zu sämtlichen bei Dritten gespeicherten Daten, also auch für Daten, die bei externen Cloud-Dienstleistern gespeichert sind. Der Erbe rückt vollständig in die Rechtsposition des Verstorbenen ein, kann also auch das Zurücksetzen eines Passwortes verlangen, um Zugang zu bei Dritten gespeicherten Daten des Verstorbenen zu erlangen.

2. Im Rahmen von Patienten- und Vorsorgevollmachten können Sie hier auch vorbeugend tätig werden. Die von uns entworfenen Vollmachten sehen entsprechende Regelungen bereits seit mehreren Jahren vor.


Sprechen Sie uns hierzu gerne an.

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Deckt die D&O-Versicherung die persönliche Haftung des Geschäftsführers wegen Zahlungen nach insolvenzreife eines Unternehmens?

OLG Düsseldorf, Urteil vom 20.07.2018, I-4 U 93/16

Das Praxisproblem
Wird über das Vermögen einer Gesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet, kommt den handelnden Organen und Gesellschaftern regelmäßig eine besondere Aufmerksamkeit durch den Insolvenzverwalter zu.
Dieser versucht die Masse der Gesellschaft für die Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger zu vergrößern, indem er Ansprüche wegen eines vermeintlichen oder tatsächlichen Fehlverhaltens gegenüber der Geschäftsführung oder den Gesellschaftern durchzusetzen versucht.
Immer wieder kommt es dabei zu einem Streit über die Frage, wann ein Insolvenzgrund vorgelegen hat, wann also die Geschäftsführer oder aber auch Vorstände Insolvenzantrag hätten stellen müssen. Dieses ist der Fall, wenn eine Gesellschaft zahlungsunfähig (§ 17 InsO) oder überschuldet ist ( § 19 InsO). Maßgeblich ist insoweit § 64 GmbHG. Gemäß § 64 S. 1 GmbHG sind die Geschäftsführer der Gesellschaft zum Ersatz von Zahlungen verpflichtet, die nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder nach Feststellung ihrer Überschuldung geleistet werden.
Nicht entschieden war bislang die Frage, ob derartige Ansprüche unter das Versicherungsversprechen einer D&O-Versicherung fallen. Grundsätzlich bietet diese nämlich nur Schutz gegen die Inanspruchnahme auf Schadensersatz wegen einer schuldhaften - d.h. vorsätzlich oder fahrlässig begangenen - Pflichtverletzung.


Die Entscheidung
Die Klägerin war als Geschäftsführerin einer GmbH gemäß § 64 S. 1 GmbHG erfolgreich von dem Insolvenzverwalter der Gesellschaft in Anspruch genommen worden. Bereits nach Eintritt der Insolvenzreife hatte die GmbH noch Überweisungen in Höhe von über 200.000,00 € ausgeführt. Insoweit erwirkte der Insolvenzverwalter auch ein rechtskräftiges Zahlungsurteil gegen die Klägerin.
Diese Forderung meldete die Klägerin sodann bei Ihrer Versicherung an und verlangte entsprechende Freistellung. Sie war der Auffassung, dass Ihre D&O-Versicherung auch für derartige gegen sie gerichtete Haftungsansprüche aufzukommen habe.
In erster Instanz blieb ihre Klage erfolglos. Im Berufungsverfahren vor dem OLG Düsseldorf verfolgte sie ihr Begehren weiter. Auch dieses wies die Klage indes ab und ließ darüber hinaus eine Revision zum Bundesgerichtshof nicht zu.
Nach Auffassung des OLG Düsseldorf handelt es sich bei dem Haftungsanspruch gemäß § 64 GmbHG um einen „Ersatzanspruch eigener Art“, der dem Interesse der Gläubigergesamtheit eines insolventen Unternehmens diene. Die D&O-Versicherung sei aber gerade nicht auf den Schutz der Gläubigerinteressen ausgelegt. Ferner sei der Anspruch nach § 64 GmbHG auch nicht mit einem Schadensersatzanspruch vergleichbar, da verschiedene im Schadensrecht vorgesehene Einwendung insoweit nicht erhoben werden könnten.
Insofern weist das OLG Düsseldorf ausdrücklich darauf hin, dass dies zu Deckungslücken der D&O-Versicherung führen könne, aber die Versicherung dennoch nicht leisten müsse.


Praxisempfehlung
Die vorgenannte Entscheidung des OLG Düsseldorf hat für die Führungskräfte von Unternehmen, Insolvenzverwalter und Versicherungsmakler große praktische Bedeutung. Nicht selten nimmt der Insolvenzverwalter Geschäftsführer oder Vorstände wegen § 64 GmbHG in Anspruch.
Im Ergebnis kann die Inanspruchnahme dazu führen, dass jeder einzelne Geschäftsführer persönlich für alle Zahlungen nach Eintritt der Insolvenzreife der Gesellschaft haftet.
Dies führt unweigerlich dazu, dass Geschäftsführer und Vorstände in einer Krise des Unternehmens dessen finanzielle Lage ständig beobachten müssen. Es wird von Ihnen erwartet, dass sie sich gegebenenfalls unverzüglich sachkundigen Rat einholen. Tun sie das nicht, droht ihnen, dass Sie mit ihrem Privatvermögen voll haften.


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Ist die Einziehung eines Geschäftsanteils trotz unzureichendem freien Vermögen zur Zahlung des Einziehungsentgelts möglich?

BGH, Urteil vom 26.06.2018, II ZR 65/16

Das Praxisproblem
Wird ein GmbH-Geschäftsanteil nach § 34 Abs. 1 GmbHG eingezogen, entsteht ein regelmäßig in der Satzung enthaltener Abfindungsanspruch - auch Einziehungsentgelt genannt - des ausgeschiedenen Anteilsinhabers gegen die Gesellschaft.
Die geschuldete Abfindung darf gemäß §§ 34 Abs. 3, 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG nur aus dem das Stammkapital übersteigenden Reinvermögen der Gesellschaft geleistet werden.
Ist der Einziehungsbeschluss weder nichtig noch für nichtig erklärt worden, so wird die Einziehung bereits mit der Mitteilung des Beschlusses an den betroffenen Gesellschafter wirksam.
Der BGH hatte sich nun mit der Frage zu beschäftigen, ob der Einziehungsbeschluss auch dann nichtig ist, wenn das freie Vermögen der Gesellschaft zur Zahlung des Einziehungsentgeltes nicht ausreicht, die Gesellschaft aber über stille Reserven verfügt, deren Auflösung die Zahlung des Einziehungsentgeltes ermöglichen würde.


Die Entscheidung
Die Klägerin verlangte von der Beklagten GmbH aufgrund ihres Ausscheidens die Zahlung einer Abfindung.
Im Juni 2000 beschloss die Gesellschafterversammlung der Beklagten den Geschäftsanteil der Klägerin, der sich auf 25 % des Stammkapitals belief, einzuziehen. Mit Schreiben im September 2000 erklärte die Klägerin ihrerseits die Kündigung der Gesellschaft.
Nach der Kündigung der Klägerin beschloss die Gesellschafterversammlung der Beklagten die Fortsetzung der Gesellschaft. Ein weiterer Beschluss über eine Einziehung oder Abtretung des Geschäftsanteils wurde jedoch nicht gefasst. Die Klägerin erhob eine Auflösungsklage, welche rechtskräftig abgewiesen wurde. Bereits im Dezember 2000 erhielt die Klägerin eine Abfindungszahlung in Höhe von 60.500,00 DM.
Im August 2006 beschloss die Gesellschafterversammlung der Beklagten unter Bezugnahme auf die Kündigung der Klägerin vom September 2000 erneut die Einziehung des Geschäftsanteils der Klägerin. Ferner sollte der noch zu zahlende Abfindungsbetrag durch Sachverständigengutachten ermittelt werden.
Das Landgericht gab der auf Zahlung einer Abfindung in Höhe von rund 170.000,00 € gerichteten Klage statt, wobei es offenließ, ob die Klägerin bereits im Jahr 2000 oder erst im Jahr 2006 aus der Gesellschaft ausgeschieden ist. Auch das Berufungsgericht gab der Klage statt, indem es die Berufung der Beklagten zurückwies. Seine Entscheidung stützte es darauf, dass die Klägerin bereits mit der Bekanntgabe des Einziehungsbeschlusses vom Juni 2000 ausgeschieden sei. Der BGH hob das Berufungsurteil auf und verwies die Sache zurück an das Berufungsgericht.
Bereits im Beschlusszeitpunkt habe festgestanden, dass die Gesellschaft bei bilanzieller Betrachtungsweise nicht in der Lage sein würde, das Einziehungsentgelt aus freiem Vermögen zu zahlen. Aus diesen Gründen sei der Einziehungsbeschluss entsprechend § 241 Nr. 3 AktG nichtig. Eine Wirksamkeit des Beschlusses könne auch nicht mit der Erwägung begründet werden, dass die Gesellschaft über ausreichend stille Reserven verfüge, deren Auflösung für sie zumutbar sei. Die bloße Möglichkeit einer Auflösung stiller Reserven stehe einer hinreichenden Ausstattung der Gesellschaft mit ungebundenem Vermögen nicht gleich.
Zwar könnten die anderen Gesellschafter aus Treuegesichtspunkten gegenüber dem ausscheidenden Gesellschafter gehalten sein, auf eine Auflösung stiller Reserven hinzuwirken, jedoch sei zwischen der Treuepflicht der anderen Gesellschafter und der Zahlungspflicht der Gesellschaft strikt zu unterscheiden. Insoweit verbietet es sich, die Verpflichtung für ausreichend freies Kapital zu sorgen, von den Gesellschaftern auf die Gesellschaft zu übertragen.


Praxisempfehlung
Die aktuelle Entscheidung des BGH verdeutlicht, dass die Ausschließung eines unliebsamen Gesellschafters und die damit verbundene Einziehung seines GmbH-Geschäftsanteils einer sorgfältigen Vorbereitung der Gesellschafter und Geschäftsführer bedarf.
Insbesondere muss genauestens geprüft werden, ob ausreichend freies und ungebundenes Vermögen der Gesellschaft zur Zahlung des Einziehungsentgeltes vorhanden ist. Soweit dieses nicht der Fall ist, gilt es andere juristische Lösungen zu finden.


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Wer ist für die Kündigung des Dienstvertrages eines bereits abberufenen GmbH-Geschäftsführers zuständig?

BGH, Urteil vom 17.07.2018, II ZR 452/17

Das Praxisproblem
Der Geschäftsführer einer GmbH wird abberufen. Für die GmbH stellt sich ab diesem Zeitpunkt die Frage, wer für die Änderung des Dienstvertrages des abberufenen Geschäftsführers zuständig ist.
In Betracht kommen insbesondere der neue Geschäftsführer oder die Gesellschafterversammlung. In dem hier besprochenen Urteil hat der BGH diese Frage nunmehr geklärt.


Die Entscheidung
Der Kläger gründete im Jahr 2011 mit zwei Partnern eine Rechtsanwälte GbR. Diese GbR gründete Anfang 2014 die beklagte GmbH, deren Alleingesellschafterin sie ist. Bis zu seiner Abberufung im Oktober 2014 war der Kläger Geschäftsführer der GmbH.
Planmäßig übernahm die Beklagte das Geschäft der GbR und schloss mit deren Gesellschaftern Anstellungsverträge ab, bzw. mit dem Kläger ein Geschäftsführerdienstvertrag.
Ab Mai 2015 zahlte die Beklagte dem Kläger keine Vergütung mehr. Als der Kläger dies anmahnte, wurde er durch die Beklagte gekündigt, verbunden mit einer sofortigen Freistellung und einem Hausverbot. Nach erneuter erfolgloser Mahnung kündigte der Kläger seinerseits den Dienstvertrag fristlos.
Sodann begehrte er gerichtlich die Zahlung der Vergütung sowie einen etwaigen Schadensersatz. Die Beklagte behauptete insoweit, dass die beiden anderen Gesellschafter der GbR mit dem Kläger die Einstellung seiner Vergütungszahlung vereinbart hätten.
Das Landgericht sprach dem Kläger lediglich die begehrte Vergütung zu, das Oberlandesgericht gab der Zahlungsklage in vollem Umfang statt. Auf die Revision der Beklagten hob der BGH das Urteil auf und verwies die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Oberlandesgericht zurück.
Nach Auffassung des BGH kommt es auf die Vereinbarung nicht an. Entscheidend sei vielmehr, ob ein Beschluss der Gesellschafterversammlung hierzu gegeben ist. Bei fehlender abweichender Satzungsbestimmung sei die Gesellschafterversammlung gemäß § 46 Nr. 5 GmbHG für die Änderung des Dienstvertrages des Geschäftsführers zuständig. Gleiches gelte auch bei einer Abberufung, solange sich das ursprüngliche Geschäftsführerdienstverhältnis nicht in ein gewöhnliches Anstellungsverhältnis umgewandelt habe. Ein enger zeitlicher und sachlicher Zusammenhang zwischen der Abberufung und der Beendigung des Dienstvertrages sei nicht erforderlich.


Praxisempfehlung
Wie auch die vorgenannte Entscheidung zeigt, ist der (rechtliche) Umgang mit einem abberufenen GmbH-Geschäftsführer vielfach problematisch. Im Rahmen einer Auseinandersetzung ist es daher insbesondere auch von Bedeutung, mit der aktuellen obergerichtlichen Rechtsprechung vertraut zu sein.

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Hat der Arbeitnehmer einen Anspruch auf Kündigung der Direktversicherung zur Durchführung der betrieblichen Altersversorgung im Wege der Entgeltumwandlung gegen den Arbeitgeber?

BAG, Urteil vom 26.04.2018, Az. 3 AZR 586/16

Das Praxisproblem
Ein Arbeitnehmer kann gemäß § 1a BetrAVG (Betriebsrentengesetz) von seinem Arbeitgeber verlangen, dass von seinen künftigen Entgeltansprüchen bis zu 4 % der jeweiligen Beitragsbemessungsgrenze
in der allgemeinen Rentenversicherung durch Entgeltumwandlung für seine betriebliche Altersversorgung verwendet werden.
Die betriebliche Altersversorgung dient der notwendigen Ergänzung der durch die Sozialversicherung gewährten Sicherung der Arbeitnehmer im Alter.
Der Arbeitnehmer verzichtet auf einen Anteil einer direkten Lohnauszahlung zu Gunsten der Beitragsleistung des Arbeitgebers gegenüber der Direktversicherung.
Benötigt der Arbeitnehmer jedoch schnell liquide Mittel, so hat er regelmäßig keinen Anspruch auf Kündigung der Direktversicherung durch den Arbeitgeber, damit der Arbeitnehmer den Rückkaufswert der Direktversicherung erhält.


Die Entscheidung

In dem vom BAG entschiedenen Fall klagte der Arbeitnehmer auf Kündigung der Direktversicherung zur Durchführung der betrieblichen Altersversorgung im Wege der Entgeltumwandlung gegen den Arbeitgeber. Der Arbeitnehmer benötigte das für die Direktversicherung angesparte Kapital für den Ausgleich von Schulden.
Nach Auffassung des BAG ist der Arbeitgeber nicht verpflichtet, die zu Gunsten des Arbeitnehmers bestehende Direktversicherung im laufenden Arbeitsverhältnis zu kündigen. Ein solcher Anspruch ergibt sich weder aus der zwischen den Parteien vereinbarten Entgeltumwandlung noch aus der gesetzlichen Regelung gemäß § 241 Abs. 2 BGB (Bürgerliches Gesetzbuch).
Grundsätzlich ist der Arbeitgeber zwar gemäß § 241 Abs. 2 BGB zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des Arbeitnehmers verpflichtet. Diese Pflicht beinhaltet grundsätzlich auch die Verpflichtung des Arbeitgebers, bei der Wahrung oder Entstehung von Ansprüchen seiner Arbeitnehmer mitzuwirken, die diese gegenüber Dritten erwerben können.
Hierfür ist ein schützenswertes Interesse des Arbeitnehmers an der Auflösung des Versicherungsvertrages erforderlich. Nach Auffassung des BAG hat der Arbeitnehmer kein schützenswertes Interesse dargelegt, das geeignet wäre, die mit der Entgeltumwandlungsvereinbarung bezweckte Absicherung im Alter zu beseitigen. Es sei mit der Zwecksetzung der betrieblichen Altersversorgung nicht vereinbar, die Direktversicherung zu kündigen, um dem Arbeitnehmer zu ermöglichen, sein für den Versorgungsfall bereits angespartes Kapital für den Ausgleich von Verbindlichkeiten zu verwenden.
Das BAG ließ jedoch offen, ob es im Fall einer akuten Notlage, beispielsweise eine Zwangsversteigerung des Wohneigentums des Arbeitnehmers, anders entscheiden wird.
Das BAG argumentierte, auch der Arbeitgeber habe ein Interesse an der Aufrechterhaltung der betrieblichen Altersvorsorge. Dem Arbeitgeber drohen durch die Kündigung der Direktversicherung ein hoher Verwaltungsaufwand sowie ein Haftungsrisiko aufgrund sozialversicherungs- und steuerrechtlicher Probleme.


Praxisempfehlung

Hat der Arbeitgeber eine Direktversicherung zur Durchführung der betrieblichen Altersversorgung im Wege der Entgeltumwandlung abgeschlossen, begründet der bloße Geldbedarf eines Arbeitnehmers für sich genommen keinen Anspruch gegen den Arbeitgeber, den Versicherungsvertrag gegenüber der Versicherungsgesellschaft zu kündigen, damit der Arbeitnehmer den Rückkaufswert erhält.
Die Umwandlung von künftigen Entgeltansprüchen für die betriebliche Altersversorgung eines Arbeitnehmers bedarf sowohl auf Arbeitgeber- als auch auf Arbeitnehmerseite einer gut durchdachten Regelung.


Wir stehen Ihnen gerne jederzeit beratend zur Verfügung. Sprechen Sie uns an!


Beate Puplick
Fachanwältin für Arbeitsrecht,
Fachanwältin für Familienrecht,
Wirtschaftsmediatorin

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