2012年6月20日,发课公司诉北京地税局第二稽查局案在北京朝阳法院开庭审理。庭审中,合议庭通过限制发课代理律师发表意见,剥夺原告方质证权,拒绝传唤证人出庭,拒绝调取关键证据,严重侵害发课公司诉讼权,导致发课律师当庭提出合议庭集体回避,庭审一度中止。

庭审结束后,律师要求复印庭审笔录,合议庭称复议机室下班了,明天来取。第二天发课按约定时间到法院,武楠审判长却矢口否认,拒绝复印。

2012年9月10日,北京二中院电话通知发课到法院就二审进行“谈话”  ,发课申请阅卷,仍不许复印,只能摘抄,浦志强等4位发课律将一审庭审47页、2万余字笔录全文抄录如下:
                       

                                开庭笔录(一审)


时间:2012年6月20日下午十四时

地点:朝阳法院第58法庭

审判长:武楠    代理审判员:秦齐祺

人民陪审员:冯亚力

书记员:唐伟伟

书记员:为维护法庭秩序,保障审判活动正常进行,根据《中华人民共和国行政诉讼法》、《民事诉讼法》和《中华人民共和国人民法院法庭规则》的有关规定,现在宣布法庭纪律。

(一) 诉讼参与人应遵守法庭规则,维护法庭秩序,不得喧哗、吵闹;发言、陈述和辩论须经审判长许可。

(二) 旁听人员未经允许不得记录、录音、录像和摄影,不得进入审判区,不得发言、提问,不得鼓掌、喧哗、哄闹和实施其他妨碍审判活动的行为。
(三) 庭审过程中应保持法庭安静。

(四) 对违反法庭纪律且经法庭劝止不从者,经审判长决定可以没收记录、录音、录像和摄影器材,责令退出法庭,或者依法予以训诫,责令其具结悔过,或处一千元以下罚款,15日以下的拘留,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

书记员:请全体起立。请审判长、审判员、人民陪审员入庭。报告审判长,本案原告及其委托代理人、被告委托代理人均已
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到庭,经核对身份真实,法庭各项准备工作已经就绪,可以开庭审理。
审:现在核对双方当事人的身份。

原告是北京发课文化发展有限公司,住所地是北京市朝阳区崔各庄乡草场地村258号内1号。
法定代表人路青。
委托代理人严锡忠,上海左券律师事务所的律师(处理、处罚案)。
委托代理人浦志强,北京市华一律师事务所律师(处理案)。
委托代理人胡炯明,是北京市公源律师事务所律师(处罚案)。

被告是北京市地方税务局第二稽查局,住所地是北京市朝阳区裕民路12号院C3座。
法定代表人郭筑明,局长。
委托代理人是王家本,北京市天池律师事务所律师。
委托代理人是尤鹏南,北京市地方税务局第二稽查局的干部。

审:现在宣布开庭。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第45条的规定,北京市朝阳区人民法院行政审判庭今天依法公开开庭合并审理(2012)朝行初字第81、82号:原告北京发课文化发展有限公司不服被告北京市地方税务局第二稽查局行政处罚决定及行政处理决定。本案由审判员武楠担任审
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判长,与代理审判员秦齐祺,人民陪审员冯亚力组成合议庭审理本案,书记员唐伟伟担任法庭记录。
本院在受理本案后,以书面方式告知了各方当事人在诉讼中享有的诉讼权利和应当履行的诉讼义务,其中,诉讼权利中包括申请回避的权利,即当事人认为审判人员、书记员与本案有法律上的利害关系或其他关系可能影响公开审判的,有权申请上述人员回避。
原告,关于你在诉讼中享有的权利和义务,是否已明确了?是否申请上述人员回避?

浦:不申请。另外,我方申请对方第二位代理人叫尤鹏南作为本案证人出庭作证,法院对我方申请没有予以答复,我认为这个问题需要在开庭前予以答复。

审:关于原告谈到申请被告工作人员出庭作证的问题,本合议庭在开庭之前已经答复了原告法定代表人路青,原告申请被告工作人员的申请是以被告制作的现场相关记录有相关问题提出来的,关于这个意见是否成立需要法庭开庭后予以确定。被告代理人尤鹏南的代理资格问题法庭已经有过审查,尤鹏楠今天是以被告代理人的身份出庭的。

浦:审判长,这涉及到当事人的诉讼权利,至少给我们机会把问题说清楚了。(此处手写:我们对法庭这样的解释不接受,因为这样侵害了我们的诉讼权利。浦志强)

审:原告代理人,你的意见法庭会如实记录下来。被告,关于你在诉讼中享有的权利和义务,是否已明确了,是否申请上述人员回避?

被告:不申请。                                                    (第3页 ) 



审:下面请原告方明确你方的诉讼请求。

严:审判长,如果认为刚才的是答复意见的话,希望书记员记录在案。

审:法庭会如实记录的。

严:我建议在审理顺序上是否可以先审理处理案件,后审理处罚案件。

审:法庭审查顺序由法庭确定。关于行政处罚、行政处理案件的诉讼请求,请原告明确一下。

严:行政处罚诉讼请求为:1、依法撤销被告作出的二稽税稽罚(2011)56号《行政处罚决定书》;2、诉讼费由被告负担。行政处理案诉讼请求为:1、依法撤销被告作出的二稽税稽罚(2011)63号《行政处罚决定书》;2、诉讼费由被告负担。

审:请原告简要陈述起诉的事实和理由,起诉状的副本已向被告进行送达,原告不必宣读起诉状。

原:概要陈述起诉状内容(内容详见起诉状)。

审:原告代理人,针对书面起诉状是否有补充性的意见,向您告知一下,行政诉讼法规定法院是对具体行政进行全面审查。

浦:因为今天是公开开庭,下面坐了五位旁听群众,我想他们肯定是不清楚我方的起诉意见。

审:行政诉讼是全面审查被告作出的具体行政行为,通过原告提交的起诉状,已经能够看到原告的起诉状已经全面陈述,法庭也会一一加以审查的。                                                                  (第4页 ) 


严:对于真实的成本费用,被告所有材料都是来自公安机关。就是把发票进行鉴定,其他的所有材料都是来自公安机关,怎样说对这个项目实事求是的计算费用成本了?被告采集的证据不具有证据效力,被告认为依据税务稽查规程可以向有关单位调取相关的资料,但是被告没有注意到后面的一句话,有关单位有义务向其提出,有哪一个行政机关对其是有义务的,被告是完全把主体错了。第三,我们对被告的证据今天拭目以待。第二大点,被告文书表示说处罚期限是从2000年开始的。而事后在所谓的答辩意见里是从《税收征管法》的2001年开始的,这是《税收征管法》和时效错误。《税收征管法》是在《立法法》之后公布的,《立法法》已经颁布的情况下,不要把此进行混淆。关于征收方式上,被告主要观点第一已经查了帐了,账上已经有账目了,被告要清楚举证责任在谁的问题,如果举证责任不在纳税人,配合义务应该在哪一个阶段,我的配合义务根据《税收实施方案法》这一个实施细则第57条的规定以及相关条文的阶段点是在检查阶段,给我出具的让我配合已经是在审查阶段了,按照被告的逻辑有了账簿了,凭证就没有关系了的话,35条是什么情况可以适用了,关于规定性文件的问题,我想我们在复议阶段已经提出了。第三大点是违反法律程序的问题,公安机关取得的证据能否为另外一个行政机关使用,第二个环节,被告能否到公安机关调取证据,或者在调取证据的情况下,应该经过什么程序。第三,公安机关调取的证据没有经过审理就认定其真实性,是认定证据真实性,还是认定公安章的真实性。税警联合办案是一个事实,艾未未涉税违法事实认定书究竟是在什么场合取得的,第一是生产单位,第二个是在办公场                                             (第5页 )


所,请问被告是在什么场合取得的。另外,听证问题,不公开听证以第三方住址不公开很荒唐,听证环节我们要求我们的财务资料,同样今天诉讼之前,我们也是提出了调取上述资料,在所有正常税务案件中,账目材料为什么要在三个月发还,为了保障我的权益,我的账册材料到现在诉讼阶段还都没有。关于被告超越职权的问题,我以为被告应该遵守相关规则。关于税款处罚权优先问题,被告举出所谓的税法处罚权优先其他权益,如果认为这是对一行为而言,税款权是优先于担保权的,但是这两个权是相互独立的,《税收征管法》有优先的是对同一主体发生多个行为的情况,被告陈述其没有(唐伟伟:超越)职权是不正确的。

审:法庭是禁止录音录像的,当事人携带电脑作为庭审工具,但是不能把电脑作为录音录像的工具,双方听清楚了吗?

均:听清楚了。

审:原告方继续陈述你们的起诉意见。

胡:原告的主要证据是从公安机关调取的证据材料,这个材料的合法性刚才另外代理人已经说了。但是根据他所调查的材料作出处罚决定是以处理决定为前提依据的,按照被告认定原告偷税的金额是1500多万。这里面涉及到三个工程,三影堂、上院,博雅园,总面积是4000平方米,按照被告计算我们实际成本是386705.48元,其中三影堂的土建面积是2500平方米,按照这个计算土建加上装修是97.67元,我们这个房屋的材料最后发生在2006年。                                                           (第6页 )
 

审:这个问题简单陈述要点,请被告不要详细陈述,陈述该案要点即可。

胡:我认为这个非常重要的,被告这样一个专业机构来说应该知道市场的行情是怎样的,我认为被告去公安机关调取证据材料时可能遗漏了相当部分的证据材料,没有把这些材料放在计算成本的资料里边,这是可能遗漏的,还有一种有可能是故意遗漏的。

审:原告不要讲推测性的意见,您对这个起诉状还有没有补充意见吗?请简单陈述一下。

胡:我陈述的就是起诉状的补充意见,这些补充意见是今天上午取得的。也会向法庭提交。在此我们向法院申请对该案的三个项目进行鉴定。

审:严律师,对处罚案件还有补充意见吗?

严:第一,被告认定营业税税金问题,09年营业税修改之前是按照设备价款建设费用一并征收的,09年1月1日《营业税暂行条例》修订后明确指出建筑工程包括材料价,包括人工,但是装修工程装饰工程除外,第一次通过国务院的法规明确了装饰工程是不包括材料价格的,遗憾的是经过所有计算,营业税至少可以揣测到税金是包括所有收入,全部按照包工包料形式作为营业税税基,因此营业税征高了。博雅园项目没有合同怎么确定是包工包料的?钱打到个人账户就能确定是收入吗?他们之间就没有往来吗?第二,关于所得税的扣除问题,所得税的扣除问题,非常欣赏被告的答辩意见,被告认可三个工程发生的支出成本是应该扣除为前提,也就是说明所得税是对法人征税的,被                            (第7页 )

 
告也认可把这些成本费用和企业资金计算,但是如果所谓的成本费用,如果这样一个调查只能是为了查明这个所谓的隐匿收入的事实的话,被告在答辩意见中是应该查的,但是被告没有查明,总共1500多万。

审:本案是进行全面性合法审查,原告如果在陈述起诉意见中详细陈述的话,下面的法庭调查阶段如果有重复的话,法庭会适当予以打断。

严:我认为这个开庭要有助于澄清事实。关于程序方面,我想举税务工作规程的相关规定,如果向公安机关调取原告的账簿的话,是应该向谁出具这一个《调取账簿资料通知书》。

审:现在是请原告陈述你方起诉意见,请原告不要向被告提问,你方的其他意见可以在法庭调查阶段进行陈述。下面请被告陈述你方答辩意见。

浦:我们还在发表我方的陈述意见,请法庭不要予以打断,而且我们的法人代表也有话要说。

审:请按合议庭指导的顺序进行庭审活动。

审:下面请被告陈述你方答辩意见。

王:我局作出的处罚决定、处理决定,事实清楚,证据充分,程序合法,适用法律正确,应予以维持。(内容详见答辩状)

审:原告,针对被诉的处罚决定和处理决定,你方是否向有权机关提起过行政复议?                                                          
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严:我方曾向北京市地税局提起行政复议,市地税局于2012年4月29日作出《行政复议决定书》,复议结果维持了原行政决定。

审:被告对原告陈述的复议情况有异议吗?

王:没有。

胡: 我们在复议阶段依然没有得到陈述以及调取证据的权利,市地方税务局依然违反了法定程序,没有来召集双方进行正常的交流。另外,在得到复议结果维持原行政行为的结果之后,我们经过查阅2000多页材料,我们才知道被告的决定是完全按照复议机关的决定作的,事实上真正做出处罚决定和处理决定,虽然表面是本案被告,但是实际决定是北京市地方税务局,因此本案诉讼失去了本来的意义。

审:原告按照诉讼法的规定,复议决定维持原具体行政行为的,行政相对人针对原具体行政行为的具体诉讼,法院审查原具体行政行为的合法性,不涉及对复议决定和复议过程的审查,您的意见法庭会如实记录。

审:下面进行法庭调查。合议庭将围绕着被诉具体行政行为的合法性进行审查,法庭审查采取法庭的陈述,法庭举证,质证,法庭辩论,依次进行的方式。

首先请被告说明你局具有进行税务行政处理及处罚决定职责的法定依据。
被:根据《税收征管法》第十四条和《税收征管法实施细则》第九条的规定,被告是法定的税务机关,具有独立执法主体地位,根据《税收征管法实施细则》第九条和《税                                      (第9页)


 
务稽查工作规程》第二条第二款和第十条的规定,被告具有进行税务行政处罚及处理的法定职责。

审:原告,你对被告具有进行税务行政和处理的法定职责有异议吗?

胡:有一点点疑问,被告提供的资料是督办转下来的重大案件,被告是否有办理重大案件的主体资格。

审:向原告说明一下,法庭主要审查被告是否具有进行税务处理机关处罚的法定职责,对此有补充意见吗?

胡:原告提出的材料是重大案件,被告是否有作出重大案件的资格。

审:被告对原告的陈述有异议吗?

王:法律法规及相关规定,都没有明确规定哪一级稽查局查处什么样案件。
审:依据中华人民共和国行政诉讼法第32条的规定,被告对做出的具体行政行为负有举证责任,应当提供做出具体行政行为的证据和所依据的法律、法规或规章。本案被告已在答辩期限内向本院提供了证据材料。同时,原告也有权向法庭提供能够证明被诉具体行政行为违法的证据。重要说明的是本院在本次开庭前已经组织各方当事人进行了证据交换,在证据交换过程中,本院将被告证据材料一套送达原告,原告在本院指定的举证期限内未向法庭提交书面证据材料。

浦:我向法庭要求希望被告的证据能一证一质。     
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审:刚才法庭已经说明了本案证据已经在庭前向原告送达了一套,因此被告进行举证后,会给原告代理人一个集中时间对被告的证据进行质证。

浦:我方无法发表质证意见,这样组织质证就是不想让我们质证。

审:如果您认为无法质证的话,法庭会示为放弃质证权利。请原告代理人遵守相应法庭规则。

审:下面请被告概括说明你局作出被诉处理决定、处罚决定所认定的主要违法事实,并出示相应的证据材料,请被告简要说明证据来源、证明名称及证明目的。

王:处理决定及处罚决定共同认定事实:1、未缴纳印花税。2、少缴税及偷税:营业税、城市维护建设税、教育费附加、企业所得税。处罚决定另认定原告未按照规定开具及取得发票。

出示相关证据:证据来源:1、帐簿、凭证及有关纳税资料系公安机关依法向原告及原告委托的记帐公司调取后,向被告提供;2、第三方的帐簿、凭证、说明等有关资料系公安机关依法调取后,向被告提供;3、公安机关制作的询问笔录由公安机关向被告提供;4、银行单据等系公安机关向银行调取后,向被告提供;5、检查程序文书、笔录系被告制作;6,税务档案查询资料、税务机关的证明材料等系被告调取。

证据一:税务稽查执法文书,1册。1、北京市地方税务局重大税务违法案件督办单(京地税稽督[2011]第7号),本案是上级机关督办案件,我局按照督办单内容予以办理;2、                      (第11页 )

 
北京市地方税务局第二稽查局稽查任务通知书及企业开发票情况,证明被告行为符合稽查工作规则20、21条规定,履行稽查程序,检查前了解原告公司情况,第二原告取得三次收入均未取得发票;3、北京市地方税务局第二稽查局检查通知书(二稽税稽检通一[2011]35号)及税务文书送达回执,证明我局依法履行程序向原告发送税务文书;4、北京市地方税务局第二稽查局税务检查通知书(二稽税稽检通[2011]44号)及税务文书送达回执,证明被告根据征管法57条规定调查原告公司的税务情况;5、北京市地方税务局第二稽查局询问通知书(二稽税稽询[2011]8号)及税务文书送达回执,证明根据征管法53条规定,对法定代表人路青进行询问;6、北京市地方税务局第二稽查局询问(调查)笔录询问人身份证复印件,证明根据征管法54、57条规定,对原告公司张劲松进行询问;7、北京市地方税务局第二稽查局税务稽查案件中间报告,证明被告延长了检查期限;8、北京市地方税务局第二稽查局税务涉税事实认定意见书(二稽税事认[2011]83号及负责人身份证复印件),证明被告向原告公司发送了意见书,告知违法事实给予了陈述申辩权利,艾未未予以签署;9、北京市地方税务局第二稽查局责令限期改正通知书(二稽税稽限改[2011]32号)及税务文书送达回执,证明根据发票管理办法有关规定,对发票问题限期整改;10、北京市地方税务局第二稽查局提供纳税资料通知书(二稽税稽提通[2011]21号)及税务文书送                    ( 第12页 )

 
达回执,证明根据征管法54条规定,被告要求原告公司限期提供相关资料以便审理相关问题;11、北京市地方税务局第二稽查局税务稽查案件审理委员会会议纪要,根据税收征管法与税务稽查工作规程进行审理;12、北京市地方税务局第二稽查局税务事项通知书(二稽税稽事通[2011]1号)及税务文书送达回证,证明被告依法向原告送达了法律文书;13,听证材料,此证据**税务行政处罚案件证据,证明被告给予原告公司陈述申辩的权利;14、北京市地方税务局第二稽查局税务行政处罚决定书(二稽税稽罚[2011]56号)及税务文书送达回证,北京市地方税务局第二稽查局税务处理决定书(二稽税稽处[2011]63号)及税务文书送达回证。

胡:审判长,被告陈述的证据没有相关的标号,我们要找,找不到,请被告对此予以说明。

审:请根据原告手里的相关证据进行检查,如果原告代理人继续就此问题提出意见的话,法庭会视为是扰乱法庭秩序的行为,请被告继续举证。

王:上述证据的证明目的为,被告依法对原告进行税务检查,对原告法定代表人及相关人员进行了调查询问,并向原告送达《涉税事实认定意见书》(二稽税稽事认[2011]82号),告知了违法事实,听取了原告的陈述与申辩,作出的税务处理决定程序合法,告知了违法事实,并依法举行了                                                                   (第13页 ) 


听证,听取了原告的陈述与申辩,作出的税务行政处罚决定程序合法。

浦:我们现在要求对被告提交的上述证据进行质证。

审:请原告代理人珍惜诉讼权利,我们希望对被告上述证据进行质证。法庭刚才已经说明法庭会在被告举证后给予原告代理人时间对被告的证据进行质证,下面休庭,请被告代理人及旁听人员退庭。

浦:我们要求对被告的证据按照证据编码一一质证。

胡:审判长,我可以发言吗?我的要求并不高,你给我的证据材料并没有编号,请被告告诉我证据的编号。

严:被告的证据根本没有证据目录,我方没有办法进行质证。

审:请原告代理人平息一下情绪,原告的代理人都是专业律师,请提高专业素质,在庭审进行时未经审判长及审判员许可不得发言,即使举手也要经过审判长许可才能发言,希望庭审顺利进行。

严:我只想知道被告读的证据是哪一份证据而已。

审:关于证据是一证一质还是综合质证是由法庭予以决定。

浦:我还是希望被告的证据按照分组予以质证,这些也有利于合议庭进行审查。                                                          
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审:为了保证庭审顺利进行下去,同时不损害原告的质证权利,下面被告会对证据继续举证,如果原告对哪组证据不清楚的话,可以提出来。

浦:我方三个人确实对被告的证据没法把握。

审:下面由被告继续进行陈述。现在正式恢复庭审,请被告举证,被告在原告举证后一并发表质证意见。

王:证据二:纳税登记及申请资料,一册。1,北京市地方税务综合服务管理信息系统登记详细信息,证明被告按照有关规定查阅了原告公司的档案,原告公司是依法存续的法人单位;

严:审判长,我要求被告举证后把证据直接给我方看。

审:庭前已经将被告证据向原告送达,你方已经陈述过了,请原告代理人不要再打断法庭审理。

浦:我们认为案件现在的审理合议庭是不公正的,损害了我们的诉讼权利,我申请合议庭三位回避。

审:合议庭已经给您交代了您的诉讼权利,已经保证了你方的诉讼权利,请向法庭陈述你方的回避理由。

浦:我代表处理一方的审判代理人,依据《行政诉讼法》第四十七条当事人认为审判人员与本案利害关系或者其他关系,可能影响公开审判,有权申请审判人员回避。行政诉讼法的司法解释是第四十七条,当事人申请回避应当说明理由,在案件审理时提出,开庭审理时出现的,应当在法庭终结前提出,我认为我们在法庭开庭审理后越发决定本案合议庭人员与本案有                                                                     (第15页 )
 
利害关系,已经严重损害了处理案件的原告依法行使诉讼权利的行为,由于本案审理的行政行为的合法性,这样的一种态度和争执不应该发生在原告和合议庭之间,行政权需要接受司法权的审查,在质证过程开始阶段,原告的三位代理人无法正常行使质证的权利,我们认为合议庭的行为是在阻挠原告行使权利,是在偏袒被告,因而构成了行政诉讼法和司法解释所称审判人员与本案其他关系有可能影响案件的公正审理,所以依据法律和司法解释的规定,我们在法庭辩论之前提出这样的申请。

审:询问一下,原告法庭代表人路青,是否是你方律师的意见?

路:是的,请书记员记录。

浦:行政诉讼法回避事由是在案件审理之后出现的,所以我们的案件终结前提出我们是有这个权利的,回避理由因为在审理期间,原告代理人的诉讼权利被侵害了,影响了本案的公正审理。

审:询问一下,原告法定代表人路青,对你方律师提出的回避申请你方是否同意?

路:清楚。

审:合议庭将把原告回避申请向本院院长汇报,现在休庭(合议庭组成人员退庭)

朱:我是行政庭庭长朱军巍,现接受院长的委托向原告方宣布我院的决定:依据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十
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七条第四款和最高法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释第四十七条的第三款的规定,决定如下:驳回申请人北京发课文化发展有限公司的回避申请。如不服本决定,可以向本院申请复议一次。原告法定代表人请你明确表示是否申请复议?

路:申请复议。

朱:请原告在三日内向法庭提交书面的复议申请,鉴于三日的法庭届满日在法定假期内,故请原告于6月25日前向法院递交书面复议申请,逾期则视为放弃复议权利。复议期间,被申请回避人员不停止参与本案的工作,下面继续庭审。(审判长、审判员、人民陪审员入庭)

审:下面请被告继续举证。

王:2、北京市朝阳区地方税务局关于“关于查阅税务档案的函”回复,证明查询信息给予回复;3、2002年2003年,2006至2009年“企业所得税年度纳税申报表”,上述证据证明原告系依法登记并存续的纳税人,其未就“博雅园”,“三影堂”,“上院”项目取得的应税收入申报缴纳企业所得税,已造成不缴应纳税款的结果。证据三:税务机关出具的鉴定结论,一册。1、北京市地方税务局票证管理中心证明(伪造的发票8份);2、北京市国家税务局鉴定发票证明(伪造发票35份,开票方与领购方不符11份);3、北京市国家税务局鉴定发票书(伪造的发票4份);4、发课公司2006至2010年度取得发票统计表,上述证据证明原告取得的发票中存在假发票和开具方与领                                                                     (第17页 )

购方不一致的发票,属于未按规定取得发票的违法行为,对其未按规定取得的发票不得作为税前扣除的凭证,据此应调查企业所得税的应纳税所得额。证据四:企业有关证照资料,1册。1、原告企业法人营业执照,公司年检报告书,刘正刚和胡明芬身份证复印件;2、原告税务登记证。上述证据证明原告是依法登记并存续的法律主体;刘正刚是原告出资人,胡明芬是原告会计。证据五,企业会计帐簿,记帐凭证,3册。包括总账,明细账,记账凭证,进账单,税收征款书,合同协议书,合同协议书等。上述证据证明原告2006年至2010年期间帐簿记载少缴营业税,城建税及教育费附加17953.45元;原告未将“博雅园”、“三影堂”、“上院”三项目取得的应税收入记入账簿;原告未就“博雅园”、“三影堂”、“上院”三项目的应税收入申报纳税,构成了“不列、少列收入”的偷税行为。证据六:企业支付凭证,1册。证明被告对原告未在账簿中记载、与其税前扣除,存在重复扣除的问题。证据七:企业有关合同、协议书、委托书,1册。证明原告的九份合同(7份勘查设计合同,2份建筑安装工程承包合同)未按金额贴花,未缴纳印花税4368.67元。证据八:企业其他证据,1册,1、路青出具的证明及代理委托书;2、博雅园住户装修费的承诺书,是由原告加盖公章的文书;3、关于上院A1102石材浴缸的说明。上述证据证明原告承揽了“博雅园”、“三影堂”、“上院”三项目,并进行了设计与施工,有偿提供了应税劳务;原告法定代表人指定艾未未为公司负责人处理一切事宜,其对被告送达的《涉税事
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实认定意见书》签署了“同意审核意见”的意见,认可原告的查处结果。证据九:第三方出具的证据资料,1册。1、业务约定书,这些会计账簿准确如实地反映了原告的经营行为;2、“博雅园”项目:室内装修施工许可证,泰德华公司证明,原告签订的博雅园装修管理协议书,泰德华公司账页,付款凭证,支出凭单,支票存根,用款申请单,原告报价单,收据,刘正刚出具的收条等,证明事实上原告承揽了博雅园工程,根据劳务实际取得了应税收入;3、“三影堂”项目:原告签订的草场地155号设计,建筑工程施工项目,北京市建筑安装工程预算书,三影堂摄影艺术中心建筑及园区验收附件,三影堂艺术中心建筑工程结书,工程洽商记录,原告出具的“三影堂”155号工地付款汇总,向胡明芬帐户汇款的存款回执,卢志荣的存折复印件及存取款记录等,证明本案原告接受了三影堂的委托承揽了项目,实际提供了应税劳务,实际取得了收入;4、“上院”项目:原告给贾伟女士的函,香港航空公司和明基公司的函及航空公司和明基公司的商业登记证,上院室内装修设计委托协议、上院装修工程概算、“上院”设计及施工工作协调会议纪要,确认函,关于“有关进场装修事宜的回复”文件的回复,上院项目工程设备报价单,原告开具的设计费收据,汇丰银行汇出汇款通知书及客户通知书,中国银行存取款回单及存款凭条,境内汇款申请书,工程预算清单及家具设计清单等,证明双方约定承揽项目,实际履行双方约定履行了劳务;5、浙江蓝调之美休闲度假有限公司项目资料及询问笔录;6、原告在建设
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银行的存款明细账,对账单,证明原告取得三个项目的收入都没有存在向税务机关报告的开户银行中,存在隐匿收入的问题,对于纳税人的开户银行应该向税务机关报告的,原告向税务机关报告的开户银行中没有上述收入存款;7、中国银行查询收支,刘正刚、胡明芬的银行零售历史交易查询表,证明原告取得三项收入都存入了员工账户内;8、询问笔录(卢志荣、任月明、胡明芬、刘正刚)(宣读上述询问笔录之部分内容,内容略),上述证据证明原告委托记载公司代理记账,设置了账簿并存有相关凭证;原告在2002年至2008年期间接受他人委托,承揽了“博雅园”、“三影堂”、“上院”三项目的设计与施工,有偿提供了税劳务,并取得应税收入,发生了纳税义务;上述收入未转入原告向税务机关报告的银行帐户,而直接打入胡明芬、刘正刚的帐户。上述全部证据证明:对原告作出的《税务行政处罚决定书》、《税务处理决定书》认定原告的违法事实清楚,证据确实充分,适用法律依据正确,程序合法,另外被告向法庭补充说明,税费计算系专业性问题,我方已制作计算方法材料,向法庭补充一份以做说明之用,同时可提供给原告一份。(审判人员核对材料后,将一份说明当庭送达原告方)

审:请原告代理人针对被告提交的证据材料从真实性、合法性、关联性三方面进行质证。

严:被告说的六个方面的证据来源,大部分都是来自公安机关,对于证据的来源,我有不同意见,第一,关于账簿和记                    
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帐凭证报表和有关资料,只能来源于纳税人,不能源于其他机关包括公安机关,因为征管法第五十四条规定税务机关是检查纳税人的纳税凭证,征管法实施细则进行解释,只有在必要时候才能离开纳税人场所到被告场所进行检查,向被查对象作出调查证据通知书,是向被查对象调去,公安机关不是被查对象,因此原告所讲的账簿凭证是与征管法细则以及税务稽查工作规程完全违背的。第二,第三方的帐簿凭证证明和有关资料也是从公安机关依法调去的,我们认为也不应该从公安机关透过公安机关向第三方取证,第三方没有任何限制人身自由的情况,也没有任何被告作为行政主体不能到第三方场所进行调查的情况,并且征管法58、59条规定,“有权向有关单位调查与纳税有关的情况,有关单位和个人有义务向有关单位提供相关材料”,不是指透过有权机关取得的材料。如果是公安机关取得的相关第三人的材料致使被告无法取得这些材料的时候,被告可否从公安机关取回来?税务稽查工作规程规定可以填写税务稽查中止表。当事人被有权机关依法限制人身自由的,有关资料被其他机关调取得的,这些账簿资料如果被其他机关调取的,被告仍然不可能透过纳税人或者作为直接持有证据的人到第三方取得证据,否则公安机关从第三方取得的证据是否合法的问题,公安机关从第三方取得的证据不具有合法性或者是违反了法定程序。被告从公安机关取得的证据是否意味着可以弃公安机关是否违法于不顾,第三,公安机关制作的笔录是由公安机关向被告提供的,公安机关的询问笔录适用于司法的目的,笔录是否刑讯逼供?因此不能作为证据,银行单据是公安机关后向
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银行调取后向被告提供的,被告向北京市地方税务局申请去银行调取证据,违反税收征管法关于调取银行资料的规定。第五,被告检查税务文书、制作的笔录,是他自己做法,只看真实性即可。第六,税务档案查询资料,真实性是怎么样的,是自己制作的还是另外一个机关是否有职能出具该资料,是否是有权机关,或者证明其是纳税管理户,否则证据欠缺。发票鉴定问题另外一个代理人会陈述,国税局的科技发展处有哪一个规范性文件赋予其对发票的真假进行鉴定?对此被告要对其进行举证。

严:我要求看证据原件。

审:原告法庭收取被告提交的证据时,已对被告提供的证据原件进行了核对,证据来源的合法性问题由合议庭进行评定,请原告针对证据交换时提交的证据材料进行质证。

浦:证据的真实性我需要当庭看。

审:请原告律师继续发表质证意见。

严:行政诉讼法赋予双方当事人查阅对方的证据材料的原件,我认为相关证据材料还是需要查阅证据原件的。

审:请原告代理人继续发表你方质证意见,法庭只能视为对其他证据发表质证意见。

严:我保留查阅证据原件的权利。被告税务稽查任务通知书和领购发票情况我不知道是要证明什么,如果说是第三方凭证那我就要察看原件了,如果是自制的,那我认为不具有制作的权利,没有办法判断其真实性,这些证据没有任何关联性,并且也不能证明原告取得款项时未开具发票,这一组发票是否穷
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尽了原告公司所有开具的发票,如果不能的话怎能判断另外三个项目没有开具发票呢。从证据环节来讲,一定要把发票原件拿出来,这样才能采用排除法。第三份材料表明确实下发了税务检查书,这份材料的2010年4月8日。也就是检查时间是从4月8日开始的。第四组材料,税务检查通知书,这个我不能确认是否出具了,无法确认该材料的真实性以及想证明的内情,因为涉及第三方。第五份材料没有意见。第六份材料我要看原件。

审:原件的问题刚才已经统一答复了,请继续陈述质证意见。

严:请法院记录在案。我要求看原件,并且再一次提醒审判长,我要求看原件。没有原件的话,我对第六份材料询问笔录没有办法质证。对第七份材料我予以确认,我认可该材料的真实性,这份材料延期的理由我认为其不成立:因为由于该案件需要确实跨省市外调工作。从被告提出的证据来看,本案根本没有外省市调查工作,看不出来有任何延期的理由。真实性予以确认,但是真实性内容理由不予确认,被告在延期问题上存在程序错误。第八份我要求看原件。

审:已经统一答复过,请继续陈述质证意见。

严:第八份证据是依据老的税务稽查工作规程作出来的,新的税务稽查工作规程是没有这一项内容的。被告的稽查行为是在2011年4月8日开始的,当然适用2009年的税务稽查工作规程,在95年的226老的税务稽查工作规程里面提到了,2010年开始施行的税务稽查工作规程进行了修改,检查结束后可以
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将税务违法行为和依据告知被查对象,必要时可以向被查对象下发,前后两个税务稽查工作规程发生了变化,被告用老的文书在新的税务稽查工作规程适用,税务稽查文书是依据国家税务总局的税务稽查文书式样规定的,对此各级税务稽查局应该遵循国家税务总局的税务稽查文件式样的,告知事项说根据税收征管法第8条,行政处罚32条规定,税收征收管理法第8条规定的是税务处罚决定后纳税人有陈述申辩权,2011年4月8日到6月27日期间怎么可能出现呢,怎么会援引行政处罚法32条的规定呢。第九份证据,对于这一份文书没有意见。第十份证据真实性不表示异议,但是这份材料恰恰没有证明被告依法行政,恰恰证明被告混浠了检查程序,被告答辩状中陈述是4月8日到6月27日,检查已经结束了,何以在2011年7月倒回来进行审查呢?把检查程序和审理程序颠倒了,所以这样一个纳税资料通知书只可能出现在6月27日之前,被告的错误犯的太低级了。第11份证据会议纪要,在复议中有这份材料,如果审理中没有这份材料,那这份材料就不具有证据效力,请法院予以审查。对于会议纪要的内容,不知道被告出示的是哪一份,如果指的是6月27日的话,我想对于这一份材料,我要求看原件,因为涉及到签名和听证主持人签名的问题,便于我核对。

审:你的意见记录下来,答复意见一致,请继续陈述质证意见。

严:教育费附加是否进行追征的问题向市局请示,国家税务总局各地稽查局组成审理委员会,审理委员会名单要公示的,
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对委员名单这块我保留意见,在之后的详细意见中我会予以陈述。对于听证材料我保留给另一位代理人发表意见。行政处罚决定书真实性没有异议,但是内容肯定是有异议的。另外我有一个总的质证意见,根据税收征管法以及税务稽查工作规程规定,在整个稽查过程中程序性要求是要有程序稽查任务通知书,要有税务检查通知书,调取证据清单没有做,不是拥有账簿清单。审判长讲被告已经拿了原件,但是我没有看到,不提取原件我不能认定。根据税务稽查工作规程的规定,是否能够向公安机关关调取证据,我认为是不符合规定的。如果取得的复印件,实际上是公安机关盖章的,实际上也是复印件,上面应该对原件进行核对后写有核对无误的公章。第七个询问通知书是满足的,当然我没有看到原件,是否出具了检查证不太清楚。在此基础调取存款记录时不提,之后要形成税务稽查工作的底稿,对此被告没有向法庭提交,对此就应当视为没有。在检查结束前应当向被查对象发出税务事项通知书,在告知事项结束后应该是税务稽查报告,但是被告没有提交这份材料。第二个审理程序有一个时间要求,被告把调查阶段应该做的工作放在审理阶段进行是显然错误的。另外听证是否公开听证问题,另外一位代理人会发表意见,在听证结束后,要形成税务文书稽查审理报告不是会议纪要,对此被告没有,这个程序是缺失的。执行程序的话被告没有提交,在此也不提了。

浦:被告讲了证据来源和所做工作,第一位代理人跟税务专业有关的质证意见我们基本表示赞同,第一,关于证据原件
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问题,到目前为止,原告没有委托人民法院代为审核被告的所提供的书证和证据是否是原件。

审:对此问题法庭已经给予了统一的答复意见,请原告代理人继续陈述意见。
浦:在行政诉讼的环节中间,被告作为地税稽查局同样是诉讼当事人,被告所提交的证据需要进行质证的,我们作为行政处罚和行政处理决定的相对人,我们本来依法应该拥有会计账簿的所有原件,但是我们没有能够拥有这样的原件,我们被其他国家机关非法拿走了,因而,本案既然被告说所有证据都从公安机关取得,作为原告我们享有抗辩的权利,公安机关对原告公司涉税讼案件的审查是滥用。

审:今天审理的行政诉讼被告是北京市第二稽查局,应当审理第二稽查局的行政处理行政处罚的合法性,公安机关侦查的合法性不在本案审理的范围。
浦:我们现在不是在评价另外机关的行为是否违法,而是在说被告的证据来源违法,本案有的第一组证据证明被告是4月6日才组成专案组,4月8日才查处该案件,一直到6月27日之间,这也就说明4月3日之前本案的被告没有向原告公司下达过任何追缴通知,自然也就不存在原告公司不补缴应缴纳税款、不接受行政处罚的行为。公安机关惩办原告公司涉税案件本身就是关系案,人情案,既然公安机关的涉税案件是违法的,那么税务机关从公安机关得到的所有文件即是违法的。我们在诉讼之前两次要求返回账簿。证据规则15条规定,确实提供了公安机关的骑缝章,证据规则规定的公安机关没有授权依法
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保管原告公司的税务资料,地税局需要举证而且需要经过原告质证。再次主张,我们没有委托法院对被告提交的证据进行核对,被告从公安机关调取的所有证据材料都是不合法的。现在我陈述第一组证据,对该证据的真实性不予认定,第一份和第二份证据,对两份证据我认为是真的,但是这两个文件不能实现被告的证明目的,被告证明是上级交办,公安机关不是税务局的上级机关,重大税务违法案件督办单、稽查任务通知书恰恰证明这个案件是公安机关转办,不是上级交办。这两份文件落款时间是2010年4月6日。抓捕艾未未时,被告还没有介入本案的立案调查。这两份文件恰恰证明本案税务机关办案违法。第二,税务检查通知书真实性认可,但是在2010年4月8日。对于记账公司的这一组证据,由于签收的记账公司没有到庭,因而对该份证据没有质证能力,因此请法院另行安排质证时间。下一份是对路青的调查笔录,对税务机关询问的所有问题路青都不清楚,这个笔录跟后面路青的陈述是矛盾的。张劲松是艾未未的司机,同样不清楚公司的情况。虽然证明被告对原告公司进行了检查,但是不能证明检查出来什么问题,艾未未本人虽然没有来,涉税事实认定意见书是真实的,但是合法性有异议,6月22日艾未未还在被关着,原告代理人尤鹏南是用什么方式办理了什么手续见到艾未未?

严:该份意见书最后一页有艾未未的签名和手印,但是第一页没有其的签字和手印。

浦:另外该意见书送达人有问题,将该意见书送达艾未未是不对的,送达场合也是不对的,公安机关对其依法限制人身
                                                                      (第27页 )

自由的场所进行递达,税务机关会见了不该会见的人,依据这样的行为取得的证据不能证明被告的证明目的,并且是在艾未未不签字就不能出来的情况下签收的,其对公司情况不清楚,被告在6月27日向原告下发责令限期通知书是有问题的。但是被告不应在明知原告公司没有任何账簿材料的情况下限期整改的问题。后面的两份会议纪要的真实性我相信是没有问题的,但是两份会议纪要恰恰证明本案被告不是独立办案,不光内部的案源环节荡然无存,这个专案组到底是谁做的不知道,会议纪要说明本案的处理,处罚都是本案被告上级市地方税务局作出的,这一组证据证明被告按照北京市地方税务局的要求完成执行配合公安机关转办案件,没有对其他部门的违法行为进行制衡,也没有听取本案原告的意见,然后就作出了这样的决定,听证是违法的,我们申请了听证,但是没有返还会计账簿,听证应该公开,但是本案听证没有公开,理由涉及我们的商业秘密和个人隐私不予公开。如果以涉及第三方隐私为由不公开听证的话,那么所有涉税案件都涉及与第三方往来,那么所有案件都不能公开听证,被告所有行为都是替公安机关的违法行为做后续工作。

胡:我完全同意前面两位代理人的质证意见。被告不能证明其依法对原告进行税务检查,并向原告送达涉税事实意见书,被告是要证明其作出决定是合法的,被告的证据不管是复印件还是原件都需要向法庭提供,里面说有3百张发票,现在连复印件都不提交,法院能够认可? 这个是不能作为证据适用的,这些证据材料如果被法院其他案件予以确定的,我们可以认定,现
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在是没有经过法院认定的。第五号和第八号证据,对路青的谈话笔录里面有两份,但是后面的说明与其前面的有矛盾,是在逼迫下作的说明。6月22日的询问笔录与艾未未放出来的时间一致。

路:6月22日是艾未未被释放的那一天。

胡:艾未未打电话通知路青签字,这种情况下路青才签字的。我认为上述证明被告的证据都不能证明其证明目的。证据8按照稽查工作规程44条规定,艾未未既然是在被关押的情况下,那么案件应该终止审理。

审:进行下面几组的质证意见,对其他八组的质证意见控制在五分钟内,为了保障原告的质证权利,庭后可以向法庭提交书面质证意见。

严:这个时间我认为不能陈述完毕,还是相信我们律师吧。

审:如果不质证的话,可以视为放弃原告放弃质证的意见,原告是否发表质证意见?

严:我尽量保证五分钟,还是希望法庭听懂我的意见。第二组证据来源还是有问题的,来自电子数据,税务稽查工作规程30条讲了,电子数据应该打印出来,确定无误后予以签字确认。没有注明出具场所等内容,所以证明来源待定。另外,被告提交的证据不连续,综合申报查询02年缺少3月和6月,其他几个月也缺少相应月份,为了证明原告公司没有把三个项目记入申报表,于是列举了企业所得税纳税申请表,纳税申请报表是国家税务总局的记录文件,怎么能够证明原告公司不在上面
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记账呢,我认为这种方法是不成立的。中间缺少04,05年的,被告有什么理由证明三个项目没有在04年和05年呢。

浦:证据的出示方是朝阳地方税务局,证据的申请调取方是被告,朝阳区地方税务局与本案有利害关系,第一没有原件,第二不完整,第三接受委托进行检查的这个机关跟本案有利害关系。

审:原告代理人第二组质证意见到此为止,如果是有其他质证意见请庭后提交书面意见。请原告代理人继续对第三组证据发表质证意见。

严:第三组证据,发票鉴定同样盖了科技发展处的章,因为是对方形成的证据,应该原件在被告那里,我要求看原件,如果法庭认为时间不够可以另行安排我来看。鉴定是包括物证的,物证是包括书证的,被告作为内部机关作出该鉴定是否有相应资质。在国税局的网站上有科技发展处的相应职责,里面没有一个职责说可以进行发票的鉴定,所以主体资质上是有问题的。还有就是发票的物证我都看不出来,这个发票的开具主体都是他们自己陈述的,因此对证据的完整性和真实性和主体资格我没有办法确认。

浦:赞同严律师的意见,没有检材不能得出的结论,不知道是鉴定谁的发票。按照证据规则规定,鉴定机构应当根据当事人的要求到庭来说明,因而我们在此有一个申请,我们要求北京市地方税务局票据管理中心和国家税务局征管和科技发展处来接受质询。
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浦:我以为被告证据材料不能证明他的观点,我现在降低要求,不看原件,但是要求看复印件。

审:上述证据如果认为需要补充,原告现向法庭提交。下面继续对第四组证据进行质证。

严:第四组证据来源与之前的质证一致。

胡:胡明芬是原告出纳,但是这个证据里面没有反映,所以证据观点是不全的。

浦:第四组证据来源有意见,但是我们认为我们是依法注册存续的主体,但是我们的合法权益受到了公安机关和税务机关的侵害。

严:第五组证据,企业会计账目记账凭证三册来源问题与之前的意见一致,来源公安的证据都是复印件,这个账册首先是不全的,根据会计法1999年修订的,会计账册要保证总账明细帐日记账,我们发现2000年到2010年的所有都没有日记账,财务会计报告都没有,根据会计法的规定以及工商年检的需要都是要有审计记录和会计报告的,最终是否可靠是需要会计报告予以认定的,另外05年,09年,10年合计账目里只有收入记录没有支出记录,06年没有2、4、6、7、9月会计账目里具体凭证没有,整个账目不全,所以不能达到被告提出的06、10年记载中缺少收入记录的证明目的。

胡:被告在会计凭证的提取上存在很大缺陷,不能证明其观点,同时在证据目的里面讲到原告未就三个项目应税收入申报纳税构成不列,少列的偷税行为,证据九里面列入了三影堂的工程计划书就说在它里面有成本支出,但是工程计划书也有材料
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费用的支出和人工费用的支出,同样证据九里面采用了双重标准。

严:证据第六组,这一套账册和原告公司事前扣除有什么关系我看不出来,这个账簿并没有完整反应他所谓的引进收入相关的成本费用,我这里有一个统计表可以提交法庭,上院的项目所有加起来接近一千五百多万元,在这里只有82万元。剩下的20几万我没有办法判断就是其他两个项目的,这些用公安的笔录来说是帐外的,帐外的记录很可能是胡明芬制作的,但是其没有会计资格,不能说所谓的成本费用已经扣除了,应该是没有扣尽。

浦:我们说了这么多,但是这都不是我们的举证责任。

审:下面进行第七组证据的质证。

严:我没有看该组证据中的勘察设计合同和建筑施工合同。

审:该证据的开头是云南开头的,请原告代理人进行核对。

严:设计委托书没有原告公司的章,印花税暂行条例规定必须是运用,设计合同应该也是从公安来的,看不出来证据来源也没有找到公安的章,对这组证据的证据来源和真实性质疑,对这组证据我会在庭后提交书面的质证意见。

严:第八组证据,路青出具的说明这份材料上写的是刘正刚和艾未未,但这份材料不能完全代表公司意志。

胡:涉税意见书之前我们已经发表了意见,在此不再陈述。

路:6月22日这份说明是在艾未未没有被放出来情况下的,公安机关逼迫下写的。

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严:路青出具的证明不是其真实意思表示,并且艾未未是其丈夫,作出这个说明显然是被逼迫的。刘正刚拿原告公司的章与第三方物业签约,不能证明与委托人之间的合约关系。原告公司出具的上院的所有材料,上面都没有原告公司的章,另外上院公司的关于浴缸材料我这里都没有。

审:请原告对第九组证据发表质证意见。

严:业务约定书如果是有原告公司原件的话没有异议,作为会计公司须有会计资格,会计公司都是工商注册的,被告在举证记账公司的会计主体没有进行调查,无法确定公司出具的会计记录是合法的。

胡:既然有工程结算书,证明工程做了,就一定发生工程成本,但是在处罚决定和处理决定都没有体现成本,所以把偷税的金额越提越高。
严:博雅园项目第一点没有合同,没有合同就不能确定是否是包工包料,也就是说有别人付给材料代买材料,对此只有通过合同才能确定,营业税税金以及所得税都是有问题的。第二点没有合同不能证明是原告公司的业务。第三个第三方的财务资料可能写的都是装修费,但是不能证明相对方或者刘正刚方是把这个按照装修费做的,怎么知道另外一方是怎么作帐的,对于原告收到的所谓装修款项是否进行分别核算的问题,博雅园项目没有账簿没有凭证,那么怎么核对的,就算两张发票就是应该收取的营业收入,我恰恰想说这两张发票就是帮别人代购的,这九十多万怎么确定就是营业收入?并且这个建材发票是真实的,所以不能推出这两张发票就是原告公司的。                           
                                                                         (第33页)
 
三影堂项目所有材料打入胡明芬的只有323万,怎么能够通过这个证明就收到了,还有就是上院的项目,所有材料大部分是票据材料,这些材料全是香港来的,根据相关规定,香港来的相关材料要通过司法协助要通过公安局调取得的,这些材料英文也是要翻译的,最后一个问题,上院等公司的主体资格怎么确定。

审:原告代理人如果还有其他意见庭后可以向法庭书面质证意见,刚才被告出示的证据既包括对违法事实认定的材料也包括对履行程序的材料,原告代理人也对认定事实先履行程序都发表了质证意见,对于原告发表的质证意见。

浦:胡明芬和刘正刚的刑事笔录存在公安机关抓人违法并且不符合制作规定,公安机关的询问笔录不成立,不具有合法性,不具有真实性,证据本身不具有合法性,与本案没有关联性。

审:请被告针对原告的质证意见发表意见。

王:我出示的九组证据,我们不能把其单独割裂出来证明,九组证据形成一个完整的证据链条,证明我方面的具体行政行为的合法性,我不能满足原告代理人对证据的要求,原告代理人的质证意见基本在起诉状中,答辩状中已经进行了答辩。关于证据来源问题,证据来源我已经分别说了五类的证据来源,本案涉及到征管法57条和59条的理解问题,有关机关指谁,我想这不是任意一方可以作出解释的。说到公安机关税务机关调取证据的问题,公安机关实施的行为是根据刑事诉讼行使的司法权,税务机关根据行政法规行使的行政权利,在税务机关独立行使行政权利过程中无论根据征管法57条还
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是证据若干问题规定都没有限制不可以从司法机关调取证据。根据立法精神来说,税务机关法定职责是对税务违法行为的查处,需要其他相关机关予以配合,从司法机关取得证据是合法的。征管法实施细则86条规定有权调取相关证据,我们可以调取纳税人账簿是为了检查相关账目凭证,因此可以向相关机关调取相关证据,司法机关是根据刑事诉讼法行使司法权,在没有其他证据推翻否认的情况下,我们没有权利否认公安机关调查证据的合法性,我们经过审查认为能够证明案件事实我们就采用。对公安机关取得的证据我们是经过审查判断,首先来源是合法的,在没有被推翻的情况下,程序内容都是合法的。关于被限制人身自由的证言问题,在没有证据否认的情况下,没被刑讯逼供情况下没有证据支持。在限制人身自由的情况下,公民的民事权利是不丧失的,我们依法行使自己的权利,为了保证行政管理相对人的合法权益,不能对此推定我们去了不该去的地方,税法赋予机关向银行调查银行存款的问题,但是同时也不限制我们从公安机关调取相关资料,关于合同协议问题,合同法规定合同可以是书面合同也可以是口头合同,纳税义务的发生不是看是否有书面合同,没有书面合同,有约定实际履行了合同约定,提供了劳务的就应该属于应纳税劳务。

审:请被告陈述作出被诉处理决定,处罚决定适用法律的情况,并结合案件事实说明具体适用的理由。

被:作出处罚决定的法律依据为:1、根据《印花税暂行条例》第一条,第二条,第七条的规定,发课公司是印花税的纳税义务人,应当按照规定缴纳印花税,发课公司签订的建筑

                                                                       (第35页)
(浦志强  路青  胡炯明  严锡忠  王家本  尤鹏南 的签名)
 
工程承包合同及设计合同是应纳税凭证,属于印花税的征收范围;依此确定发课公司印花税的纳税义务发生时间,发课公司未按照规定缴纳印花税。2、根据《征管法》第六十四条第二款规定,发课公司未依法进行印花税的纳税申报,应当给予行政处罚。3、国家税务总局关于因违章处罚有关问题的通知(国税发[2004]15号)第一条,在应纳税凭证上未贴或者少贴印花税票的或者已粘贴在应纳税凭证上的印花税票未注销或者未画销的,适用《税收征管法》第六十四条的处罚规定。4、根据《征管法》第六十三条第一款的规定,发课公司实施了不列、少列收入及虚假纳税申报的行为,造成不缴、少缴税款的结果,构成偷税,应当给予行政处罚。5、根据《发票管理办法》(财政部令1993年第6号)第三十六条第一款第三项的规定,对发课公司存在的未按照规定开具发票和未按照规定取得发票的两种违法行为,可分别予以处罚。6、《中华人民共和国发票管理办法实施细则》(国税发[1993]157号)第四十八条第一项及第四十七条第二项的规定,发课公司取得收入未开具发票属于未按照规定开具发票的违法行为;发课公司取得假发票属于未按照规定取得发票的行为。7、根据《行政处罚法》第五十一条,《税务稽查工作规程》第五十七条的规定,告知发课公司逾期不履行行政处罚决定的法律责任。 
作出处理决定的法律依据为:1、根据《税收征收管理法》第四条的规定确定发课公司是税法规定的纳税人;2、根据《印花税暂行条例》第一、二条的规定,发课公司是印花税的纳税义务人,应当按照规定缴纳印花税,发课公司签订的建筑工程
                                                                            (第36页)
 
承包合同及设计合同是应纳税凭证,应当缴纳印花税。3,根据《营业税暂行条例》(国务院令136号)第一、二、四、五条的规定,征收发课公司2008年12月31日前取得应税收入的营业税。发课公司有偿提供了应税劳务,是营业税纳税义务人。发课公司提供应税劳务适用的税目、税率:工程款收入适用《营业税税目税率表》,建筑业3%的税率;设计费收入适用七、服务业5%的税率。应纳税额计算公式:应纳税额=营业额乘以税率。发课公司有偿提供了应税劳务,据此计算其营业税应纳税额。据此计算发课公司收取应税劳务的营业额。4、根据《营业税暂行条例》(国务院令第540号)的规定征收发课公司2009年1月1日后取得应税收入的营业税。根据该条例第一、二、四、五、十条的规定,发课公司有偿提供了劳务,是营业税纳税义务人。发课公司提供应税劳务适用的税目,税率为:工程款收入适用《营业税税目税率表》,建筑业3%的税率;设计费收入适用七,服务业5%的税率。应纳税额计算公式:应纳税额=营业额*税率。发课公司有偿提供了应税劳务,据此计算其营业税应纳税额。据此计算发课公司提供应税劳务的营业额,确定发课公司营业税纳税义务的发生时间,征收其营业税。5、根据《中华人民共和国维护建设税暂行条例》第一、二条规定,发课公司是城市维护建设税的纳税义务人,根据第三、四条的规定确定发课公司城市维护建设税的纳税义务发生时间,征收其城市维护建设税,计算征收发课公司的城市维护建设税。6、根据北京市实施《中华人民共和国城市维护建设税暂行条例》的细则(京政发[1985]86号)。据此发课公司属于在北京缴
                                                                          (第37页)
 
纳城市维护建设税的纳税人,按照规定计算缴纳城市维护建设税。7、根据国务院征收教育费附加的暂行规定(国发[1986]50号)第一、二条规定,发课公司是教育费附加的纳税人,应当缴纳教育费。8、根据北京市人民政府转发国务院关于教育费附加征收问题文件的通知(京政发[1994]18号)第一条的规定,计算征收发课公司的教育费。8、 根据《企业所得税暂行条例》征收发课公司2007年度(含)以前的企业所得税。根据该条例第三、四、五条的规定,确定税率计算发课公司的应纳税额,计算确定发课公司的应纳税所得额,据此确定发课公司的收入总额。9、根据《企业所得税实施细则》第五十四条的规定对发课公司应当按照完工进度确定收入的实现,但发课公司承揽的项目或无合同约定或有合同约定,但未履行约定,或难以确定其完工进度日期,因此以实际收付款时间确认收入的实现。10、根据《企业所得税》征收2008年度(含)以后的企业所得税根据第一条的规定,发课公司是境内企业,为企业所得税的纳税人,应当按照规定缴纳企业所得税,根据第四、五、六的规定,适用税率计算发课公司的企业所得税,确认发课公司的年度应纳税所得额,发课公司提供劳务取得的收入为计算缴纳企业所得税的收入总额。

另外,履行法定程序方面的法律依据为《税收征收管理法》第五十四、五十七、五十八、五十九条。《税务稽查工作规程》
                                                                      (第38页)
 
第二十至二十二条,二十三条第一款、二十七条、四十一条、四十六条、五十一条、 五十三条、五十六条、 五十七条。

审:本案开庭时间较长,如果双方当事人及旁听人员有相关需要的话可以向法庭提出。

审:下面原告对被告适用法律问题发表意见,因为原告在之前发表意见时已经有所陈述,下面给原告代理人十五分钟时间发表你方意见,有其他补充意见可以庭后提交书面材料。

浦:我们认为本案被告对于原告公司税务处理决定没有事实依据,没有可以用庭审证据证明的依据,还有就是违反法定程序。根据最高人民检察院和公安部的相关规定,公安机关立案本身就是不合法的,另一个行政机关违法办案取得的证据材料从源头上就是不合法的,就不应当由税务机关来做。不同机关有不同的法定职责,并且依照法定程序去做,完全是按照公安机关*办得出的结论。公安机关违法办案在先,非法查抄相关帐目,把这样一个解决不了的问题甩给税务机关,税务机关发现原告公司实际负责人和刘正刚被其他有关国家机关非法限制人身自由,而且公司帐目资料  证统统被其他机关非法调取的情况下作出处理决定是违法的。作为税务机关没有及时中止案件审理。税务机关在我们明确要求返还帐目资料和公开听证的情况下作出处理决定是违法的。我们认为法院的违法表现在通知法院开庭阶段。

严:关于营业税问题有新旧营业税规定,在两个营业税条例之间,原告适用法律上存在错误,根据征管法规定,包括在答辩状提到的最高人民法院的会议纪要,对实体从旧也存在
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例外,在新的营业税暂行条例里面,把建设工程和装修工程进行了区分,也就明确了装修工程要剔出一些材料费,被告在适用法律过程中导致计算是装修工程还是建筑工程,三影堂项目中有土建成本,在营业税税率我认为应当适用法律更加准确,如果涉及轻包公司的话,应该适用新法更能保护当事人的合法权益。企业所得税法和老的企业所得税法还是有变化的。并没要对内资企业确认在成本和费用,在新的企业所得税法里可以按权责发生制,我认为被告适用法律上存在偏向,没要遵循立法法的精神。税收征管法也要求保护纳税人的合法权益,526号文件,在北京地方税务局公布的有效文件中没有526号文件,国家税务总局明确发文没要在公布的文件不能作为定案依据,这样一个违法行为被告却还是引用526号文件,做这个决定刚好是在国家税务总局明确发出文件之后作出的。印花税暂行条例从法律角度没有问题,但是事实存在问题,同样引用到法律适用存在问题。关于处罚决定的问题,国家税务总局45号文件直接说印花税处罚不适用,我认为他没有这个权利,非立法权部门对一个条例和法规之间的冲突问题是没有权力作出解释的。第二,关于发票管理办法还是坚持两年的时效。被告适用发票管理办法是适用五年的处罚时效,经过国务院批准的规范性文件可以当做行政法规,但是这是指在立法法之前已经存在的,如果税收征管法明确讲是法规,这个法规一定是指立法法指的法规。

胡:发票管理办法我当找两个版本,并不是国务院发布的,所以并不是行政法律。

审:被告对原告代理人发表意见有异议吗?
                                                                       (第40页 )
 
王:关于526号文件问题,首先要符合上位法规定。无论怎么说在适用上完全与上位法一致的,并没要对上位法作出解释,是专门作出明确而已。根据实体从旧程序从新的问题,我方的法律适用没有问题。从客观上讲,国家税务总局对印花税的规定并不是对法律的解释,是根据立法法的法律基本原则的指导性意见,不存在对法律解释的问题。第三个处罚时效问题,按照征管法相关规定,行政处罚法规定除外是适用五年的时效。发票管理法是经国务院批准的行政法规,关于扣除问题,我们不是仅仅基于票证,不符合规定的发票不能作为报销凭证,应该扣除的我们都允许扣除,取得的凭证不符合法律行政法规规定的不允许扣除,这些必须有法定要件,不符合法定要件的就不能扣除。我们在处理原告公司案件时候,严格按照税法,严格按照税务义务发生时间确定的。
审:本案采用查帐征收的具体理由是什么以及成本费用问题问法庭做一个陈述?

王:首先,《征管法》第三十五条规定,核定征收是指在由于纳税人主观和客观方面的原因导致税务机关难以查帐征收税款情况下,由税务机关采取的一种补救措施,其立法目的在于保证国家税款及时、足额入库,堵塞税收漏洞,体现税收的强制性。据此,核定税收方式的设定是税法赋予税务机关的一种权力,是否对纳税人采取核定征收方式,由税务机关依据《征管法》第三十五条的规定作出决定,而非纳税人自行选择,更不是也不能作为纳税人以不缴、少缴税款为目的,进行规避
                                                                         (第41页 )
 
纳税的手段。其次,根据,《征管法》第三十五条规定,被答辩人委托代理记帐公司设置了帐簿,且存有成本费用的资料,既不属于“难以查帐”的情形,也不属于上述规定中的其他情形,对其依法应当进行查帐征收。于本案中,答辩人系采取查帐征收的方式确定被答辩人的应纳税额,并据此作出行政处罚,因此,被答辩人所提及的核定征收能否处罚的问题,没要任何意义。至于被答辩人提及的其他地区的文件,不适用本案。综上答辩人对被答辩人进行查帐征收合法且合理,被答辩人称对其“应当采取核定征收方式”没有事实和法律依据。关于成本费用问题,被告如何认定问题,税务机关已经收集了发课公司的相关成本费用,且查帐征收的企业,应由企业提供其发生的成本费用,税务机关也告知其提供相关纳税资料。被告的成本费用是存在的,根据这个认定纳税额是准确的。

审:被告说明作出的处罚决定中处罚幅度如何确认?

被:根据《征管法》第六十三条第一款的规定,对偷税的处罚标准为偷税数额的百分之五十以上,五倍以下罚款,答辩人对被答辩人在帐簿上不列、少列收入、进行虚假纳税申报的偷税行为,作出1.5倍罚款的行政处罚,处罚幅度适当,并不属于“较重”的处罚。根据《征管法》第六十四条第二款的规定,对不进行纳税申报的税收违法行为的处罚标准为不缴或者少缴税款的百分之五十以上,五倍以下的罚款,答辩人对被答辩人印花税违法行为处以三倍的罚款,处罚幅度适当,并不属于“较
                                                                          (第42页 )

重”的处罚,根据《发票管理办法》及其实施细则的规定,鉴于被答辩人在长时期内连续多次实施发票违法行为,给予其1万元的处罚,处罚幅度适当。发票的鉴定问题,根据征管法,发票管理机关是税务机关,因此税务机关从发票印制到鉴定都是有权力的,只有税收征管机关才能对发票进行鉴定,征管处代表的是税务机关,这个责任税务机关是要承担的。综上,被答辩人所称“处理显失公正”不能成立。

审:请原告针对被告陈述的处罚幅度问题发表意见。

严:09年2月28日中华人民共和国刑法修正案提到如果偷税缴纳行政罚款的不追究刑事责任,偷税是指十年期间偷税,到第十年发现的,这个不是连续性的,既然用了六十四条就不存在主观故意的问题,不然就应该适用第六十三条了。取得假发票是否应该分为两种情况,在做工程情况下别人给的假发票是否需要最高的一万元处罚,国家税务总局善意取得的发票是不作为处罚依据的,我是付钱的一方,我有什么理由拿假发票呢。认定我刻意与别人串通使用假发票,没有证据支持。

审:对被告陈述就到此,根据行政诉讼法的相关规定,原告也有相应举证权利,在我方给原告法定代表人路青的10天举证期限内,原告没有提交相关证据,对于原告提出的现在提交证据不予认可,可以作为参考材料提交。

胡:这个证据材料是今天取得的。我们今天向三影堂法定代表人取得建设施工合同,这个合同实际上被告也有,我
                                                                        (第43页)
 
们作为我们的证据材料也向法庭提供,还有三影堂提供的四十三张发票和一些照片,我们提取四十三张发票,证明光材料费用已经达到343万元,公安和三影堂做笔录时把发票复印件全部拿去了。三影堂,上院、博雅园每平方米包括土建。

审:刚才法庭已经说明了,原告的材料已经超过法定举证期限,原告提交的证据材料可以提交法庭作为参考材料,请准备详细的材料笔录向法庭提交。
胡:我们认为这个应该作为原告方的证据,证明作出处理决定的时候,对有关证据材料没要调取。

严:另外,我方向法院提交了传唤证人的申请和申请调取证据的申请,但是法院一直没有予以答复。

审:法院已经向原告公司的法定代表人进行了回复,原告当时并没要委托你们三位作为代理人,所以我们此问题向路青进行了告知。在开庭之初法院已经向原告进行了告知。要求被告的执法人员出庭作证问题需要通过今天的庭审进行确定。要求申请两位证人出庭,两位证人确实是案件相关人员,根据证据规则规定,由原告申请证人出庭应该由原告负责通知相关证人,但是今天证人没有到庭。关于调取证据问题,需要今天庭审结束之后,合议庭对这些问题进行评议。

严:最高人民法院关于行政诉讼证据的若干规定,人民法院对当事人提交的调取证据认为不予调取的应当作出书面答复。
                                                                             (第44页)
 
审:之后法庭会对该调取证据申请作出书面决定。

路:申请的证人刘正刚、胡明芬,现在根本与我们联系不上,应该是被公安机关控制。我们会计账目是公安机关和税务机关搜查走的,现在仍没有还给我们。

浦:证人应该由法庭通知其到庭,通知证人不是我们的义务。

审:下面进行法庭辩议。在质证阶段,合议庭采取质辩结合的方式进行,各方当事人围绕本案争议的焦点问题已发表了较为充分的辩论意见,在法庭辩论阶段采取一*辩的方式,双方当事人对刚才未说到的意见发表辩论,重复的意见不需要发表,也可庭后向法庭提交书面的辩论意见。此外在发表辩论意见时,不允许使用侮辱、谩骂、诽谤性语言,下面首先请原告方发表你方辩论意见。

严:根据税收征管法规定,虽然取得账簿,但是哪一年度都有凭证不全的,而且具有收入凭证没有费用凭证,并且成本资料并不全,应该属于核定征收的情形。第二,即使应当设置账簿而没有设置账簿的也应当核定征收。核定征收是符合整个行业的征税水平的,在本案中1500多的项目,根据刘正刚陈述能够赚的只有二三十万。这些材料完全是被告唯我所用的材料,成本费用又不能查实,胡明芬和刘正刚又被控制,路青和艾未未不了解情况下就对其进行处理,公正而言,用核定征收是必须公平的,否则就不会出现一个工程的利润达到百分之九十七的程度。希望行政执法机关能够尊重一个最基本的事实。
                                                                        (第45页)


浦:我不希望公安机关、税务机关和人民法院用合法程序的外衣来审理案件。今天的法庭调查是不公平全面的,并且法庭不能对我方的意见限制时间。
审:下面请被告方发表你方辩论意见。

王:有些意见在书面答辩意见中提到了,原告说我方证据没有关联性问题。原告最后重申的是核定征收问题。无论是查账征收还是核定征收,都应该前提下谈怎么征收的问题,核定征收的理解问题,核定征收下具有惩戒的问题,核定征收的产生就是由于纳税人自身的原因,有的是主观方面,有的是客观方面的原因,因为这些原因导致税务机关不得已采取的弥补措施。为了保证国家税收利益,所以才产生核定征收问题。核定征收的设定是赋予税务机关的权利。35条规定的第四条规定,原告公司已经设置账户,有成本资料,所以不适合核定征收。

审:下面进行最后陈述,原告是否坚持你方的诉讼请求?

严:坚持诉讼请求。

审:被告是否还坚持你方的答辩意见?

王:坚持我方的答辩意见。

审:在今天上午的庭审过程中,经过各方当事人的法庭陈述、法庭举证、质证以及合议庭的当庭认证,查明了案件的基本事实。在法庭辩论阶段,各方当事人就各自的诉讼主张及案件争议焦点问题进行了充分的辩论和说明,对各方的诉讼意见,合议庭现均已了解,并记录在案,合议庭将在庭后对本案进行
                                                                         (第46页)

评议,法庭保证各方当事人充分陈述权利,双方当事人都可以针对案件情况向法庭提交书面代理意见,从今天之日起五日内,也就是26日之前向法庭提交,另外对原告调取证据的申请,法庭也会及时作出决定。现在休庭,请双方当事人对庭审笔录鉴定。

以上47页已阅

原告签字:浦志强      路青     严锡忠     胡炯明 

          2012.6.20  2012.6.20  2012.6.20  2012.6.20

我们对今天的庭审的合法性不认可。法庭在有意损害原告诉讼权利和司法公正。我们将控告。 浦志强

不让原告质证原件是不对的。 严锡忠

路:公司的会计账目是4月8日搜查走的,到今天开庭原件也没有在我们手里。            
                                                                        路青


被告签字:以上阅过属实,笔录看过属实,关于查账征收另行提交意见。 
                       
                        王家本 2012年6月20日
                        尤鹏南 2012年6月20日


合议庭签字:冯亚力  2012.6.20
书记员签字:唐伟伟  2012.6.20
                                                                              (第47页)

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【注:文中个别无法辨认的字以*号代替】    


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