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Luis Miguel Fernández Jiménez
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ASESORAMIENTO Y DEFENSA JURÍDICA DE CALIDAD
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28/6/15
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¿QUIÉN TIENE QUE PAGAR LAS DERRAMAS QUE SE GIREN A PARTIR DEL MOMENTO DE LA VENTA DE LA VIVIENDA O LOCAL, EL VENDEDOR O EL COMPRADOR?

Área de Propiedad Horizontal

Una cuestión que ha sido y creemos que sigue siendo muy conflictiva en las comunidades de propietarios es la relativa a quien tiene la obligación de pago de las derramas que la comunidad vaya girando a partir del día de la venta de la vivienda o local. Además, esto se complica notablemente dependiendo de que el administrador haga constar en el certificado de deuda si el piso se haya al corriente en el pago de las deudas, o haga constar que hay aprobadas en junta derramas y que quedan pendientes de pago x recibos.

En AESTIMATIO ABOGADOS las veces que nos hemos enfrentado a este problema siempre hemos llegado a la misma conclusión: que el deudor de las derramas futuras a partir del día de la venta de la vivienda o local corresponde al comprador, en base a los siguientes argumentos:

Así lo establecen los Art. 9.1e) y 21 LPH.
Porque tras la reforma de al LPH en junio de 2013, el Artículo 17. 11. dice: "Las derramas para el pago de mejoras realizadas o por realizar en el inmueble serán a cargo de quien sea propietario en el momento de la exigibilidad de las cantidades afectas al pago de dichas mejoras".
Porque esto no es sino consecuencia del carácter "ob rem" de la obligación y del principio de que el aprovechamiento por el adquirente será mayor a consecuencia de la mejora efectuada.
Y porque la razón última de todo lo anterior es reforzar la efectividad de los créditos generados a favor de las comunidades de propietarios, al no tener que estar la comunidad en búsqueda de personas o empresas que ya no son propietarios para exigirles el pago de esas derramas.
Otra cosa será lo que el comprador pueda exigir al vendedor por haberle ocultado esas derramas aprobadas y no abonadas. Pero esto será un problema interno entre comprador y vendedor que en nada a afecta a la comunidad de propietarios.
Por ello, AESTIMATIO ABOGADOS siempre aconseja a los administradores de fincas que hagan constar en sus certificados de deuda que hay derramas para ejecución de obras o mejoras debidamente aprobadas en junta de propietarios y que se hayan pendientes de abono tales plazos.

Luis Miguel Fernández J.
luis@aestimatioabogados.com
www.aestimatioabogados.com
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LA GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA

Área de Derecho de Familia

No se puede negar que nos encontramos en una época de importantes cambios e innovaciones en el ámbito jurídico.

Concretamente, podemos afirmar que los últimos años fueron sumamente interesantes. Ello porque nuestros Tribunales dieron respuesta, en forma de resoluciones, a ámbitos y problemas de plena actualidad social, entre ellos se pronunciaron de forma muy relevante en tema de Familia, donde el nuevo modelo de Familia y las necesidades de los menores, cuyo interés se defiende con carácter primordial en toda Resolución, hacían necesario asentar nuevas tendencias jurisprudenciales.

En esta línea, uno de los campos más interesantes en cuanto a jurisprudencia de Familia ha sido la introducción de la Guarda y Custodia Compartida como algo normal e, incluso, aconsejable en el ámbito de las resoluciones judiciales.

No obstante, es preciso analizar la evolución que ha experimentado a lo largo de nuestra historia El Derecho de Familia en España.

El primer cambio importante y “revolucionario” tiene lugar, como sabemos, con la LEY 30/1981 que introduce una figura nueva: la posibilidad de extinguir el vínculo matrimonial a través del DIVORCIO. Es a partir de este momento cuando comienza el destierro de un concepto tradicional de familia y del vínculo matrimonial indisoluble.
A partir de esta novedad, y en los años siguientes, siguió moldeándose y sufriendo modificaciones ese concepto de familia, motivado ello por diversos factores, entre ellos la incorporación de la mujer al mundo laboral. Poco a poco van surgiendo modelos familiares más acordes a una realidad social donde ambos progenitores se involucran en la consolidación del núcleo familiar.

A lo largo de toda esa evolución se observa que desde el principio uno de los temas más delicados y controvertidos en el marco de los procedimientos de separación y divorcio es el que se refiere a la atribución del derecho de la guarda y custodia sobre los hijos comunes.

En este sentido y tradicionalmente, el modelo de guarda y custodia de mayor aplicación práctica desde la introducción en 1981 del Divorcio ha sido la atribución unilateral o con carácter exclusivo a uno de los progenitores, generalmente a la madre. Esta atribución, que prácticamente no contaba con excepción alguna, presenta a nuestro juicio importantes deficiencias.

Desde nuestro punto de vista, principalmente, porque impide particularizar cada caso y adaptarlo a la situación real de cada familia y de cada menor, cuyo interés es lo que se busca proteger. De tal forma que los principales perjudicados con una atribución exclusiva de la guarda y custodia sin dejar margen a un análisis de las necesidades y situación familiar en particular son aquellos a quien se trata de proteger, los hijos menores.

Por el contrario, la consideración de un modelo de guarda y custodia compartida permite que una vez disuelta la convivencia conyugal, el reparto de las obligaciones con el menor sea igualitario, y se permite un disfrute común de los progenitores con respecto a sus hijos menores, además de garantizarse un contacto también igualitario de los menores con sus padres, que son para ellos su referencia.

Así pues, la nueva situación social supuso la demanda de este modelo de Guarda y Custodia compartida, lo que propició que la Ley 15/2005 introdujera por primera vez en nuestro ordenamiento jurídico español, de manera expresa, esta posibilidad que es regulada en el Articulo 92 del CC. Sin embargo, la aplicación de esta institución presenta importantes deficiencias prácticas, dado que o se adoptaba por ambos progenitores este modelo, de mutuo acuerdo, o su aplicación por parte de los Tribunales era muy restrictiva, por lo que realmente seguirá primando la atribución individual de la Guarda y Custodia.

Comienza a partir de este momento, el nacimiento de una nueva línea jurisprudencial, y es la Sentencia del Tribunal Supremo CASACIÓN Núm.: 2525/2011 de fecha 3 de Abril de 2013, la que supone un giro doctrinal y se aleja de la literalidad del Artículo 92 del CC. Esta resolución declara que:

“la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.”

Por otra parte, el inciso «favorable» contenido en el apartado 8º del artículo 92, según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, ha sido declarado inconstitucional y nulo por Sentencia TC (Pleno) de 17 de octubre de 2012, de tal forma que ya no es determinante que el Ministerio Fiscal se muestre conforme con que se establezca la custodia compartida.

Así el Tribunal Constitucional Sentencia 185/2012, declaró que “en aquellos casos en los que el Ministerio público emita informe desfavorable, no puede impedir una decisión diversa del Juez, pues ello limita injustificadamente la potestad jurisdiccional que el art.117.3 CE otorga con carácter exclusivo al Poder Judicial. Ningún argumento o motivo de peso existe que justifique, en consecuencia, la inserción por el legislador de este límite a la función jurisdiccional, al haber otorgado un poder de veto al Ministerio Fiscal”.

De todo ello se desprende que la custodia compartida puede decretarse no sólo con informe desfavorable del Ministerio Público sino, incluso, sin que haya sido solicitada por los padres, siempre que tal medida responda y quede justificada adecuadamente por el superior interés de los menores.

En este sentido, además de la jurisprudencia establecida por el Tribunal Supremo en dicha materia, las legislaciones forales en las competencias que tienen atribuidas se han convertido en pilar fundamental en la aplicación de la Guarda y Custodia Compartida como regla general, considerando como excepción a la regla, la custodia monoparental, primando siempre el interés del menor. Actualmente, Nos encontramos con la existencia de Anteproyecto de ley (http://www.juecesdemocracia.es/LegislacionActual/Anteproyecto%20de%20Ley%20Custodia%20Compartida%20CM%2019-7-13.pdf) sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad, separación y divorcio que pretende modificar el Código Civil donde no se trata de establecer una regla general indiscutible de atribución de guarda y custodia compartida, pero si se trata de eliminar la preferencia de una custodia monoparental cuando no existe causa necesaria para ello y es lo más beneficioso para el menor, como se desprende de su exposición de motivos.

Además, se reconoce abiertamente la nueva tendencia jurisprudencial. Muestra de ello, la Sección 1ª del Tribunal Supremo, en su Sentencia de 25 de noviembre de 2013, al manifestar, “a la vista de lo expuesto, es razonable declarar que se ha producido un cambio de circunstancias extraordinario y sobrevenido (art. 91 CC), tras la jurisprudencia citada del Tribunal Constitucional (TC), de la que esta Sala se ha hecho eco, hasta el punto de establecer que el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional. Unido a ello, las amplias facultades que la jurisprudencia del TC fijó para la decisión de los Tribunales sobre esta materia, sin necesidad de estar vinculados al informe favorable del Ministerio Fiscal. Complementario de todo ello es la reforma del Código Civil sobre la materia y la amplia legislación autonómica favorecedora de la custodia compartida, bien sabido que todo cambio de circunstancia está supeditado a que favorezca al interés del menor”.

Entre los pronunciamientos jurisprudenciales más recientes, cabe señalar la Sentencia 757/2013, de 29 de noviembre de 2013 en la que “Se revoca la sentencia que denegó al actor la medida de guarda y custodia compartida de dos hijas menores de edad que fue acordada por el Juzgado de 1ª Instancia”. Aprecia el TS que se ha vulnerado art. 92 del CC, apartados 6, 8 y 9 y la doctrina jurisprudencial de dicho precepto; y es que, en contra de lo manifestado en la sentencia recurrida, las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida, solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor.

La afirmación, (que por otra parte suele ser común), "no tienen buenas relaciones", no ampara por sí misma una medida contraria al régimen de guarda y custodia compartida, cuando no se precisa de qué manera dichas relaciones pueden resultar contrarias al interés de las menores. La Sala dispone, “que el hecho de que haya funcionado el sistema instaurado en medidas provisionales no impide su modificación en la adopción de las medidas definitivas, en las que se ha atender a las etapas del desarrollo de las hijas; además, se ha de valorar el mejor interés de las menores en que se mantenga o cambie en su beneficio el régimen de custodia compartida cuando ya ha funcionado durante un tiempo y se reconoce que ambos cónyuges están en condiciones de ejercerla de forma individual.”

En AESTIMATIO ABOGADOS, nos ponemos a su disposición para cualquier consulta relacionada con esta materia y principalmente, para ofrecerles el asesoramiento necesario y particular, atendiendo a su caso concreto. Siempre analizando en profundidad cada supuesto y protegiendo los intereses de los menores, porque en AESTIMATIO ABOGADOS estudiamos y profundizamos en las novedades legislativas y jurisprudenciales para buscar las soluciones adecuadas a cada uno de nuestros clientes.

Luis Miguel Fernández J.
luis@aestimatioabogados.com
www.aestimatioabogados.com
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OBRAS DE EJECUCION DEFECTUOSAS EN LAS COMUNIDADES DE PROPIETARIOS: ¿CÓMO ACTUAR?

Área de Propiedad Horizontal

Uno de los problemas más frecuentes en las comunidades de propietarios es cómo actuar ante las obras de reforma o rehabilitación mal ejecutadas en el edificio. El artículo ofrece las claves para tomas la mejor decisión en cada caso.

1. La vía amistosa

2. Una opción, continuar las obras con otra empresa y reclamar el importe a la primera

3. Si no hay peligro, mejor esperar y reclamar a la empresa infractora



1. La vía amistosa

Actualmente, todos sabemos, que las relaciones de convivencia en las Comunidades de Propietarios no son sencillas.

Uno de los problemas más frecuentes es el relativo a la realización de obras que afectan a los elementos comunes, en relación a una Comunidad de

Propietarios concreta.

Así una vez salvados los escollos en lo relativo a la comparativa de presupuestos, la concreción de la empresa adjudicataria y las votaciones, es posible que aparezcan nuevas complicaciones.

Una vez que se ha encargado a una determinada empresa la ejecución de las obras de reforma o rehabilitación contratadas, puede suceder, que finalizadas las mismas se compruebe que no han dado respuesta a la finalidad para la que fueron contratadas –imaginémonos que fue contratada una empresa para subsanar las humedades de los pisos bajo cubierta y una vez finalizadas y a los pocos meses las humedades vuelven a aparecer-.

En este caso, son numerosas las dudas que pueden plantearse a la Comunidad de Propietarios en cuanto a las actuaciones a realizar y forma de proceder.

Desde un punto de vista jurídico, algunos juristas que defienden la mediación como instrumento resolutivo de conflictos, en evitación de una actuación litigiosa, como punto de inicio.

Por ello, una vez verificados los daños y consecuencias de la ejecución inadecuada de la obra, lo conveniente sería enviar un requerimiento fehaciente de actuación a la empresa ejecutante, a fin de tratar resolver el conflicto por la vía amistosa, en el que figuraran, entre otros extremos, la concreción de los desperfectos y los daños ocasionados, así como los graves perjuicios generados a consecuencia de los mismos, otorgando un plazo determinado para proceder a la subsanación inmediata de los defectos señalados.

Si transcurrido el plazo otorgado, la respuesta es nula o negativa, la comunidad de propietarios se encuentra, normalmente, con el problema de que al tratarse de obras sobre elementos comunes, estas no pueden dejarse “abandonadas” o paralizadas, a la espera de la interposición y posterior resolución de un procedimiento judicial.

Ello porque normalmente, serán los propios vecinos, propietarios y la Comunidad los que no encuentren en condiciones de habitabilidad adecuadas el inmueble, y porque, el mantenimiento de la situación, puede provocar un deterioro o empeoramiento de la situación que genere unos costes mayores o incluso riesgos para la vida o salud de las personas.

2. Una opción, continuar las obras con otra empresa y reclamar el importe a la primera

Dos son las vías:

1ª) acometer las obras con un tercero para, posteriormente, repetir el coste a la primera empresa ejecutante.

2ª) presentar demanda de juicio declarativo –ordinario o verbal, según la cuantía- en ejercicio de la obligación de hacer –reparación in natura-.

En la primera opción, la comunidad de propietarios no tendrá más salida que la de sufragar los gastos que requiera esa inadecuada ejecución de las obras, repitiendo evidentemente, dicho gasto a la empresa ejecutante, con posterioridad.

Sin embargo, esto puede parecer sencillo, pero si no se siguen los trámites adecuados, es posible que la comunidad de propietarios no pueda ver satisfecho su derecho de repetición, esto es, puede ver perjudicado su derecho.

Un derecho de vital importancia, que puede comprometer el futuro económico de la comunidad, ya que, dependiendo de la magnitud de la obra en cuestión, podrían incluso tener que pedirse préstamos personales a cargo de un propietario con compromiso de pago por todos los demás, y existir propietarios que econó- micamente no puedan hacer frente al doble desembolso que pueda suponer la obra inicial, y el abono adelantado de las actuaciones necesarias para reparar las gravosas consecuencias de la ejecución inadecuada de las mismas, por parte de la empresa responsable.

En primer lugar es preciso plantearse el siguiente interrogante: ¿Cómo acreditar qué obras ha tenido que soportar la comunidad de propietarios a consecuencia de la negligencia de la empresa ejecutante de las mismas? ¿Cómo probar en qué estado estaba el inmueble antes de que la Comunidad de Propietarios haya tenido que hacerse cargo de dichas obras?

La respuesta es clara. Antes de iniciar cualquier tipo de obra o soportar la reparación de las mismas, es preciso que la comunidad de propietarios solicite un informe pericial, emitido por un arquitecto habilitado a tal efecto, a fin de que acredite el “estado de cosas” en el momento concreto.

De igual forma, y a fin de reforzar lo anteriormente mencionado, se puede acudir a un Notario, a fin de solicitar lo que se conoce como Levantamiento de un Acta Notarial.

El valor de un acta notarial reside en que prueba de manera incontestable el hecho que constituye su objeto, sin que sea discutible ni siquiera en sede judicial, salvo que se cuestionara su autenticidad. Su utilidad es grande pues permite al ciudadano pre-constituir pruebas de hechos que probablemente habrán de ser alegados posteriormente en el ámbito judicial, o en otros, cuando quizá esos hechos ya no puedan reiterarse o probarse por haber desaparecido sus efectos, como ocurriría en el presente supuesto.

Por tanto en este caso, la utilidad del Acta Notarial resulta evidente.

A partir de ese momento, sí pueden realizarse las obras, que una vez sufragadas, permitirán la interposición de la denominada acción de repetición.

Por medio de la misma, la comunidad de propietarios interpondrá demanda a fin de que las cantidades soportadas indebidamente por la misma, sean abonadas por la empresa ejecutante de las obras y causante del daño.

3. Si no hay peligro, mejor esperar y reclamar a la empresa infractora

No obstante, en el supuesto de que la comunidad de propietarios no viera afectada la integridad del inmueble con la paralización de las obras hasta la resolución judicial del conflicto, la opción correcta, sería la interposición de demanda solicitando a la empresa ejecutante la obligación de hacer, quedando paralizado el estado de las cosas en la situación provocada por la empresa ejecutante de las obras.

En este caso concreto, esa obligación de hacer podríamos solicitarla legítimamente, por nacer la misma de un contrato. Una serie de actuaciones que la empresa ejecutante de las obras debía haber llevado a cabo, abandonando las mismas o no realizándolas correctamente.

En este caso se interpondrá demanda en ejercicio de la obligación de hacer a fin de exigir a la empresa el cumplimiento al contrato –la evitación de las humedades-, y su reparación in natura.

El problema de este tipo de demandas es que pueden concluir en la primera opción.

Así, si presentada la demanda se obtiene sentencia favorable y, ante la falta de cumplimiento voluntario de la misma por la demandada, se presenta demanda de ejecución instando a la demandada – ahora ya ejecutada- a que dé cumplimiento a lo ordenado en el fallo de la sentencia, para lo que se le concede un plazo en función de la importancia de la obra, y transcurrido el mismo no ha ejecutado las obras, tendríamos que recurrir al Artículo 706 LEC: “Cuando el hacer a que obligue el título ejecutivo no sea personalísimo, si el ejecutado no lo llevara a cabo en el plazo señalado por el Secretario judicial, el ejecutante podrá pedir que se le faculte para encargarlo a un tercero, a costa del ejecutado, o reclamar el resarcimiento de daños y perjuicios.

Cuando el título contenga una disposición expresa para el caso de incumplimiento del deudor, se estará a lo dispuesto en aquél, sin que el ejecutante pueda optar entre la realización por tercero o el resarcimiento.

2. Si, conforme a lo dispuesto en el apartado anterior, el ejecutante optare por encargar el hacer a un tercero, se valorará previamente el coste de dicho hacer por un perito tasador designado por el Secretario judicial y, si el ejecutado no depositase la cantidad que éste apruebe mediante decreto, susceptible de recurso directo de revisión sin efecto suspensivo ante el Tribunal que dictó la orden general de ejecución, o no afianzase el pago, se procederá de inmediato al embargo de bienes y a su realización forzosa hasta obtener la suma que sea necesaria”.

Esto es, se opte – si se puede - por encargárselo a un tercero o por el resarcimiento de los daños y perjuicios terminaríamos en una reclamación de cantidad.

No obstante, es preciso matizar en relación con lo expuesto, que cada caso hay que estudiarlo minuciosamente y valorar sus circunstancias para poder estudiar que vía es la adecuada, o la más favorable al problema que se le presenta a la comunidad de propietarios concreta, con vistas a una solución eficaz, lo más rápida posible y con un menor coste económico. Siendo necesario, analizar la viabilidad y posibilidades de éxito de cada actuación, para poder llegar a nuestra meta, al fin u objetivo perseguido: la solución del problema.

Luis Miguel Fernández J.
luis@aestimatioabogados.com
www.aestimatioabogados.com
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LOS APARTAMENTOS Y VIVIENDAS DE USO TURÍSTICO TRAS LA ENTRADA EN VIGOR DEL DECRETO 79/2014.

RESUMEN DE LA NUEVA REGULACIÓN DE LOS APARTAMENTOS Y VIVIENDAS DE USO TURÍSTICO TRAS LA ENTRADA EN VIGOR DEL DECRETO 79/2014, DE 10 DE JULIO, DEL CONSEJO DE GOBIERNO, POR EL QUE SE REGULAN LOS APARTAMENTOS TURÍSTICOS Y LAS VIVIENDAS DE USO TURÍSTICO DE LA COMUNIDAD DE MADRID.

Área de Derecho Civil, Propiedad Horizontal y Derecho Administrativo

1.- ANTECEDENTES NORMATIVOS.

En el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 31 de julio de 2014 se ha publicado el Decreto 79/2014, de 10 de julio, por el que se regulan los apartamentos turísticos y las viviendas de uso turístico de la Comunidad de Madrid (en adelante, “el Decreto”)

El presente Decreto viene a cubrir la laguna legal que había dejado la Real Decreto 39/2010, de 15 de enero, por el que se derogaban diversas normas estatales sobre el acceso a actividades turísticas y su ejercicio, (concretamente, el Real Decreto 2877/1982, de 15 de octubre, de ordenación de apartamentos turísticos y viviendas turísticas vacacionales y Orden de 17 de enero de 1967, que establecía la ordenación de apartamentos, bungalows y otros alojamientos similares), regulación que se aplicaba en la Comunidad con carácter supletorio.

La función derogatoria del Real Decreto 39/2010 tenía por finalidad adecuar la normativa interna tras la entrada en vigor de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, incorporada al ordenamiento interno mediante la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio. Con la entrada en vigor del presente se procura llenar el vacío normativo a nivel autonómico y en relación a dos concretas modalidades de alojamiento turístico: los apartamentos turísticos y las viviendas de uso turístico.

2.- NOTAS CARACTERÍSTICAS DEL DECRETO.

2.1. Objeto de regulación. Como ya adelantábamos, el Decreto trata dos modalidades de alojamiento: Los apartamentos turísticos y las viviendas de uso turístico.

Se definen–art. 2 del Decreto- los apartamentos turísticos como ubicados en la totalidad de un edificio, o en parte independizada del mismo, con accesos y escaleras de uso exclusivo y suponen inmuebles integrados por unidades de alojamiento complejas, dotadas de instalaciones, equipamiento y servicios en condiciones de ocupación inmediata. Por su parte, las viviendas de uso turístico se describen como aquellos pisos, apartamentos o casas que, amueblados y equipados en condiciones de uso inmediato, son comercializados y promocionados en canales de oferta turística, para ser cedidos en su totalidad, por su propietario a terceros, con fines de alojamiento turístico y a cambio de un precio.

Como vemos, ya en su enunciado se introduce una nota distintiva en relación a la forma de comercialización –en “canales de oferta turística”- que sin duda hace referencia a las múltiples páginas web que publicitan –e incluso, gestionan- la comercialización de este tipo de viviendas para uso turístico, como la conocida web airbnb.com, y otras como wimdu.es, o friendlyrentals.com.

2.2. Caracteres de la actividad y limitaciones. Común a ambas formas de alojamiento es que el desarrollo de la actividad habrá de ejercerse bajo el principio de unidad de explotación, mediante precio, de forma profesional y habitual, y sin carácter de residencia permanente. La habitualidad –dice el propio Decreto- vendrá dada por el desarrollo de la actividad durante un periodo no inferior a 3 meses al año –art. 3 del Decreto-. Por su parte, las viviendas o apartamentos no podrán utilizarse como residencia permanente. Los titulares de las viviendas y de los apartamentos habrán de presentar una “declaración responsable de inicio de actividad” –arts. 11 y 17, respectivamente, del Decreto- ante la Dirección General competente en materia de Turismo, acompañando un plano de la vivienda visado por el colegio profesional correspondiente. Tras esta comunicación, tendrá lugar el registro de la empresa en el Registro de Empresas Turísticas de la Dirección General competente en materia de turismo. No obstante lo anterior, los establecimientos que ejercen su actividad autorizados por el anterior Real Decreto 2877/1982, de 15 de octubre, podrán presentar la nueva declaración responsable dentro del año siguiente a la entrada en vigor del presente Decreto, esto es, hasta el 1 de agosto de 2015-.

2.3. Caracteres y requisitos de los apartamentos turísticos. La primera distinción con la que nos encontramos de los apartamentos respecto de las viviendas es que, a diferencia de éstas, los apartamentos se encuentran clasificados –arts. 9 y ss. del Decreto- en 4 categorías o “llaves” (de cuatro llaves, de tres llaves, de dos llaves, y de una llave), en función de los servicios que ofrezcan y las características de las dependencias, estableciéndose una extensión mínima para salón y dormitorios que variará en función de la categoría del apartamento.

Otra cuestión objeto de regulación es el número de plazas máximas –art. 12- que ha de tener cada apartamento (dos plazas, más otras dos camas optativas en el salón).

2.4. Requisitos mínimos de las viviendas (art. 18 del Decreto). Las viviendas habrán de estar compuestas, como mínimo, por un salón-comedor, cocina, dormitorio y baño, pudiendo denominarse "estudios" cuando en el salón-comedor-cocina esté integrado el dormitorio y cuente con un máximo de dos plazas en camas convertibles. En cada vivienda de uso turístico debe especificarse un número de teléfono de atención permanente, para las consultas que los usuarios puedan plantear. Se contratarán amuebladas, equipadas y en condiciones de uso inmediato, debiendo disponer de conexión a medios telemáticos (acceso inalámbrico a Internet Wifi).

Pero sin duda la limitación que más indignación ha causado en el gremio de los titulares de las viviendas turísticas es la prohibición de no poder contratar éstas por periodo inferior a 5 días, limitación ésta que debe traer causa de la presión ejercida por el lobby hotelero, y que arroja serias dudas acerca de su legalidad1 . De hecho, nuestro despacho ya ha impugnado el Decreto por esta y otras razones ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

3.- RÉGIMEN SANCIONADOR.

El Decreto se remite a lo expuesto en la Ley 1/1999, de 12 de marzo, de Ordenación del Turismo de la Comunidad de Madrid –art. 60 y ss.- donde se establecen los tipos de infracciones y las sanciones a aplicar, que pueden consistir, atendiendo a su gravedad, en:

a) Apercibimiento.

b) Multa.

c) Suspensión temporal de actividades o del ejercicio profesional, y cierre temporal del establecimiento, locales o instalaciones.

d) Anulación de inscripción en el Registro de Empresas Turísticas. 1 Entendemos que ésta y otras limitaciones expresadas en el Decreto podrían vulnerar la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, por la que se traspuso la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006.

e) Clausura definitiva del establecimiento.

Por su parte, las multas se impondrán de acuerdo con la siguiente graduación:

1) Infracciones leves, en cuantía de hasta 3.000 euros.

2) Infracciones graves, en cuantía comprendida entre 3.001 y 30.000 euros.

3) Infracciones muy graves, en cuantía comprendida entre 30.001 y 300.000 euros.

En las infracciones leves, puede caber previamente el apercibimiento, a fin de remediar la infracción y evitar la multa.

Por otro lado, las infracciones graves y muy graves podrían dar lugar a la acumulación de las sanciones de suspensión de la actividad, más la imposición de multa pecuniaria.

Luis Miguel Fernández J.
luis@aestimatioabogados.com
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CLÁUSULAS SUELO EN PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS A EMPRESAS Y PROFESIONALES. CASO ESPECIAL BANCOFAR.

Área de Derecho Bancario

Cláusulas suelo

Las entidades bancarias a lo largo de muchos años han estado incluyendo en los contratos de préstamo con garantía hipotecaria a interés variable, sin conocimiento en la mayoría de los casos de sus clientes, una cláusula que perjudica enormemente a éstos: la cláusula limitativa de la variación de los tipos de interés, popularmente conocida como “cláusula suelo/techo”.

Estas cláusulas suelo han sido incluidas tanto en los préstamos hipotecarios concedidos a consumidores como a profesionales y empresas y comportan un desequilibrio contractual importante que desvirtúa la esencia misma del contrato de préstamo a interés variable suscrito, que no es otra que el tipo de interés varíe en función de las fluctuaciones del mercado conforme al índice pactado. Con la incorporación de esta cláusula a los contratos, la variabilidad del tipo de interés pretendida desaparece para convertir al préstamo en la práctica en un préstamo a interés variable sólo al alza, en claro perjuicio de los intereses de los consumidores, profesionales y empresas y correlativa ganancia de la entidad bancaria prestamista.

En el caso de los consumidores, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 ha declarado nula la cláusula en todos aquellos casos que se demuestre que no hubo transparencia en la incorporación de la cláusula, declarándola abusiva y, en consecuencia, nula.

La citada sentencia del Tribunal Supremo no es directamente aplicable a los profesionales y empresas que hayan contratado préstamos hipotecarios para el ejercicio de su actividad. No obstante, ya hay diferentes sentencias de las audiencias provinciales que están declarando también su nulidad, por aplicación analógica de la referida sentencia y por haber sido incorporadas al contrato violando la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación y los artículos 1262 y siguientes del Código Civil, en especial, por haberse firmado el préstamo con vicio del consentimiento, al no haberse informado con claridad al cliente.

En AESTIMATIO ABOGADOS son muchas las demandas que hemos interpuesto en nombre de consumidores, con sentencias favorables y en ocasiones con devolución de las cantidades desde la constitución del préstamo hipotecario.

Actualmente, nuestro despacho está centrado en conseguir sentencias favorables a profesionales y empresas. De hecho, YA TENEMOS TRES SENTENCIAS A FAVOR DE FARMACÉUTICOS CONTRA BANCOFAR.

Si Usted es consumidor o un profesional o tiene una empresa con un contrato de préstamo con garantía hipotecaria –mobiliaria o inmobiliaria- a interés variable con cláusula suelo y desea que estudiemos su asunto, puede ponerse en contacto con nosotros.

Luis Miguel Fernández J.
luis@aestimatioabogados.com
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LA CESIÓN DE DATOS DE UNA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS A SUS PROPIETARIOS.

Área de Propiedad Horizontal

Por parte de administradores de fincas y propietarios llegan a nuestro despacho constantes consultas sobre la forma de actuar ante la petición de un propietario de conocer e, incluso, obtener copia de la documentación de la comunidad de propietarios que se haya en custodia del administrador de fincas (Art. 20.e LPH).

En el Informe 0261/2013 de la Agencia Española de Protección de Datos se diferencia entre aquellos datos cuya cesión está permitida por Ley: "La convocatoria contendrá una relación de los propietarios que no estén al corriente en el pago de las deudas vencidas a la comunidad ..." (Art. 16.2 LPH); "El acta de cada reunión de la Junta de propietarios deberá expresar, al menos, las siguientes circunstancias: a) La fecha y el lugar de celebración, b) El autor de la convocatoria y, en su caso, los propietarios que la hubiesen promovido, c) Su carácter ordinario o extraordinario y la indicación sobre su celebración en primera o segunda convocatoria, d) Relación de todos los asistentes y sus respectivos cargos, así como de los propietarios representados, con indicación, en todo caso, de sus cuotas de participación, e) El orden del día de la reunión, f) Los acuerdos adoptados, con indicación, en caso de que ello fuera relevante para la validez del acuerdo, de los nombres de los propietarios que hubieren votado a favor y en contra de los mismos, así como de las cuotas de participación que respectivamente representen". (Art. 19 LPH), de aquellos otros datos que no tienen cobertura legal para poder ser cedidos (números de cuentas de propietarios, domicilios, nóminas de empleados de la comunidad a excepción de sus retribuciones, etc.)

Para la cesión de estos segundos datos los que no tienen cobertura legal la Agencia Española establece rigurosas pautas y obligaciones al responsable del fichero, impidiéndole que puedan ser cedidos a los propietarios, salvo claro está si no cuenta con el consentimiento del propio interesado, e imponiéndole las mismas obligaciones que a cualquier titular de una fichero.

En definitiva, el Artículo 20 de la Ley de propiedad Horizontal debe ser interpretado de conformidad con las previsiones de la Ley Orgánica 15/1999, de modo que no permite un acceso generalizado a toda la documentación obrante en los archivos de la comunidad que puedan contener datos procesales, sino solamente a aquellos datos que sean estrictamente pertinentes, adecuados y no excesivos para la finalidad perseguida, por lo que, fuera de los supuestos en los que expresamente la Ley de propiedad horizontal obliga a la comunicación a otros propietarios de determinados datos personales, deberá examinarse en cada caso si el acceso a los documentos cumple el principio de proporcionalidad resultando idóneo, necesario y equilibrado para obtener la finalidad perseguida, no procediendo el acceso directo al documentos en otro caso.

Luis Miguel Fernández J.
luis@aestimatioabogados.com
www.aestimatioabogados.com
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