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Recuperação tributária – exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta


Os contribuintes podem pleitear judicialmente a exclusão do PIS e da COFINS da apuração da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta - CPRB, pois tais valores não se enquadram no conceito de receita.

A CPRB foi instituída pela Lei 12.546/11, com o objetivo de desonerar a folha de salários de determinados setores econômicos. Assim, a base de cálculo da contribuição consiste na receita bruta das empresas, em substituição à tributação sobre a folha prevista na Lei 8.212/91.

Dessa forma, a contribuição substitutiva pode incidir apenas sobre valores integrantes da receita da pessoa jurídica, não estando compreendidos os encargos tributários, que constituem mero ingresso de caixa a ser posteriormente repassado ao Fisco.
A fundamentação é a mesma adotada pelo Supremo Tribunal Federal quando decidiu, no dia 15 de março de 2017, pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário 574.706, sob o regime de repercussão geral – Tema 69.
Isto é, aplica-se, por analogia, o entendimento fixado pela Corte Suprema, pois a definição de receita bruta é a mesma para ambos os casos.
Aliás, é preciso considerar a vedação prevista no art. 110 Código Tributário Nacional. Este dispositivo não permite que os conceitos de direito privado usados para definir as competências tributárias sejam alterados para ensejar tributação não contemplada na Constituição Federal. Ou seja, cabe levar em conta o conceito corrente de receita bruta, sem a inclusão de elementos que lhe são estranhos.
O PIS e a COFINS não podem, pois, compor a base de cálculo da CPRB, já que não traduzem receita, mas sim ônus tributário.

Os Tribunais Regionais Federais estão reconhecendo o direito dos contribuintes de excluir os valores referentes ao PIS e à COFINS da apuração da CPRB, inclusive mediante a concessão de liminares para cessar o pagamento sobre as contribuições sociais no curso de processo judicial.

Nesse cenário, há boa oportunidade para as empresas diminuírem a sua carga tributária e recuperarem valores, por meio do ingresso com medida perante o Poder Judiciário para obter o reconhecimento do direito de excluir o PIS e a COFINS da base de cálculo da CPRB e de restituir ou compensar as quantias recolhidas a maior nos últimos cinco anos.

FERNANDO TELINI, advogado tributarista, OAB/SC 15.727.
LUCIANNE COIMBRA KLEIN, advogada tributarista, OAB/SC 22.376.
TELINI E FALK ADVOGADOS ASSOCIADOS OAB/SC 625/01.
Avenida Prefeito Osmar Cunha, no 183, Edifício Ceisa Center, bloco B, sala 1105, Centro, CEP 88015-100, Florianópolis/SC. Fone/Fax: (48) 3322-0001.
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Fôlego extra para as empresas - desoneração da folha pode ser mantida até o final de 2018

Os contribuintes atingidos pelas recentes alterações promovidas pela Lei 13.670/18, conhecida como “Lei da Reoneração”, podem pleitear judicialmente a sua manutenção - em todo o ano calendário de 2018 - no regime da desoneração da folha. O fundamento é o caráter irretratável da opção realizada no início do ano. Com isso, o grande aumento da carga tributária decorrente da mudança legislativa impactará apenas a partir de 2019, adiamento que dará um fôlego extra para as empresas.

No ano de 2011, a Lei 12.546 instituiu a chamada contribuição substitutiva para alguns setores econômicos. Tratou-se de alteração na sistemática de tributação pela contribuição previdenciária, tributo que passou a incidir sobre a receita bruta, ao invés da folha de salários, base de cálculo prevista pelo art. 22 da Lei 8.212/91.

Primeiramente, a substituição da base de cálculo foi realizada com caráter obrigatório e, após, por determinação da Lei 13.161/15, tornou-se facultativa, sendo a adesão pelo contribuinte irretratável para todo o ano calendário, nos termos da redação conferida ao art. 9º, § 13, da Lei 12.546/11, e manifestada pelo recolhimento realizado em janeiro com base no regime substitutivo.

Em 30 de maio deste ano, foi publicada a Lei 13.670/18, que modificou a Lei 12.546/11, para excluir da desoneração da folha empresas de vários setores da economia, como o hoteleiro, o comércio varejista e alguns ramos da indústria. A exclusão foi prevista com efeitos já a partir do dia 1º de setembro de 2018. Isto é, nesta data, será retomada a incidência obrigatória sobre a folha de salários para tais atividades econômicas.

O objetivo principal da mudança foi o de elevar a arrecadação tributária para fazer frente à redução do preço do diesel, acordada visando colocar fim à greve dos caminhoneiros.

Ocorre que a exclusão da desoneração da folha no curso do ano calendário não é válida, já que a opção por esta sistemática tem caráter irrevogável, com período de vigência certo e determinado.

De fato, a irretratabilidade da opção vincula tanto o contribuinte como o Poder Público. Ou seja, a limitação prevista em lei vale para ambas as partes: o contribuinte, uma vez realizada a opção em janeiro, não pode modificar a sistemática de tributação no curso do ano calendário conforme a sua conveniência. Da mesma forma, também o Poder Público deve respeitar a opção até o final do ano, não podendo invocar a conjuntura econômica e política para a sua alteração.

A imutabilidade da opção gerou justa expectativa para os contribuintes de que o regime eleito no início de 2018 perduraria até o final do ano e, com base neste regime, deu-se o planejamento das suas atividades econômicas.

Portanto, em respeito a vários princípios que regem a atuação do Poder Público, como a segurança jurídica, a previsibilidade da ação estatal e a legalidade, a retomada da cobrança sobre a folha de salários só pode atingir os contribuintes a partir de janeiro de 2019, momento em que cessará a eficácia da opção pelo regime de incidência sobre a receita bruta efetuada em janeiro de 2018.

Nessa linha, já se posicionou o Tribunal Regional Federal da 4ª Região no ano de 2017, quando do ingresso com medidas judiciais por inúmeros contribuintes em face da exclusão da desoneração da folha no curso do ano determinada pela Medida Provisória 774/17. Nesta ocasião, foram concedidas liminares para garantir a continuidade do recolhimento sobre a receita bruta até o dia 31 de dezembro de 2017.

Assim, os contribuintes que, por seu ramo de atuação, estejam sujeitos, a partir de setembro deste ano, ao pagamento da contribuição previdenciária sobre a folha de salários, podem ingressar com medida judicial para assegurar o seu direito de recolher o tributo sobre a receita bruta até o final de 2018, inclusive por meio de liminar.

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SIMPLES NACIONAL - PODE SER REVERTIDA A EXCLUSÃO POR REGULARIZAÇÃO DE DÉBITOS FORA DO PRAZO

O Judiciário tem proferido decisões revertendo a exclusão de empresas do regime do Simples Nacional fundada na existência de débitos em aberto quando há a regularização fora do prazo legal, desde que ela aconteça antes do final do período de adesão no ano calendário em que processados os efeitos da exclusão.

A emissão de ato de exclusão do Simples Nacional ocorre no momento em que é apurada a existência de débitos em nome de microempresa ou empresa de pequeno, com base no art. 17, inc. V, da Lei Complementar no 123/06. A partir da data do recebimento pelo contribuinte do referido ato, inicia o prazo de trinta dias para a regularização dos débitos que ensejaram a exclusão, sob pena de ocorrer a sua efetivação, conforme previsto no art. 31, § 2o, da Lei Complementar no 123/06 e no art. 76, § 1o, da Resolução CGSN no 94/11. Não realizada a regularização neste período, a Administração Tributária adota as providências para concretizar a retirada do regime.

Todavia, com fundamento nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, estão sendo emitidas decisões judiciais que consideram ilegítima a consumação da exclusão quando ocorrer a regularização dos débitos fora do prazo legal, mas antes do fim do período de adesão com relação ao ano calendário em que operada a exclusão.

É evidente que a microempresa ou empresa de pequeno porte que regularizou os débitos, ainda que intempestivamente, agiu de boa-fé.

Ademais, é incompatível com o próprio interesse público que um contribuinte dotado de pequena capacidade contributiva seja obrigado a recolher os tributos em regime mais oneroso, de modo a incorrer em inadimplência e a gerar prejuízo ao Fisco.

Dessa forma, as empresas excluídas do Simples Nacional nas circunstâncias mencionadas podem pleitear judicialmente a sua reinclusão no regime, inclusive com efeito retroativo, desde que tenha ocorrido a regularização dos débitos antes do final do prazo de opção no ano em que verificados os efeitos da exclusão.

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ICMS-ST: GOVERNO DE SANTA CATARINA ASSEGURA DIREITO À RESTITUIÇÃO CONFORME DECISÃO DO STF

No final de 2016, o Supremo Tribunal Federal reconheceu o direito à restituição do ICMS-ST recolhido a maior no caso de o preço efetivo da venda ser inferior ao presumido para fins do cálculo da retenção do imposto devido por substituição tributária.

A decisão foi proferida no Recurso Extraordinário 593849 e tem repercussão geral, devendo ser seguida pelos juízes estaduais e pelos Tribunais dos Estados e do Distrito Federal. Por conta desse entendimento, o Governo de Santa Catarina publicou, no dia 1o de março deste ano, a Medida Provisória 219/18, introduzindo expressamente na legislação estadual os efeitos do reconhecimento pelo Supremo Tribunal Federal do direito dos contribuintes à restituição do ICMS-ST pago a maior no caso de inocorrência parcial do fato gerador presumido.

Ao modificar o art. 40 da Lei 10.297/96, a referida Medida Provisória consagrou o direito do contribuinte substituído de requerer a restituição das diferenças de ICMS-ST recolhidas a maior. Por outro lado, previu a obrigação do contribuinte substituído de recolher as diferenças pagas a menor no caso de o fato gerador presumido consumar-se com valor superior ao que serviu de base de apuração.
Assim, a Medida Provisória assegura que, até a saída definitiva da sistemática da substituição tributária, iniciada em abril, o Estado irá ressarcir o contribuinte ou efetuar a cobrança do imposto devido por substituição tributária, dependendo do caso, quando o preço efetivo de venda tiver sido diverso do presumido.

O termo inicial da restituição foi fixado na data da publicação do acórdão do julgamento do . Recurso Extraordinário 593849, em 05 de abril de 2017. Logo, somente poderão ser recuperados valores de período anterior pelos contribuintes que possuíam ação ajuizada pendente de julgamento e submetida à sistemática da repercussão geral.

Para obter a restituição, é necessário ingressar com pedido administrativo instruído com toda a documentação que respaldou as operações e que embasa a apuração das diferenças. Trata-se de excelente oportunidade para a recuperação de valores pelos contribuintes, sendo recomendado o levantamento e o ingresso com o requerimento administrativo por especialistas na matéria.

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As Fazendas Municipais estão negando os pedidos de ISS Fixo para sociedades profissionais com previsão contratual de limitação da responsabilidade dos sócios (sociedade limitada – Ltda.) com base em confusão entre duas responsabilidades de naturezas distintas: a social e a profissional.

As sociedades que tenham por objeto o exercício de profissão regulamentada podem pagar sim o ISS de forma fixa ainda que constituídas como Ltda. Para isso, basta que não possuam caráter empresarial, conforme definição do art. 966 do Código Civil, prestando os serviços de forma pessoal e com responsabilidade própria.

Essa é a previsão constante no Decreto Lei nº 406/68, que tem status de Lei Complementar, segundo o Supremo Tribunal Federal, e prevê as normas gerais sobre o ISS Fixo em âmbito nacional, com a consequente prevalência dos requisitos de gozo fixados neste diploma. Ou seja, a legislação municipal não pode restringir a sistemática de recolhimento fixo, por meio da exigência de novos requisitos. Caso contrário, ocorrerá violação da hierarquia normativa.

Conforme o Decreto Lei nº 406/68, o direito ao ISS Fixo independe da forma societária que foi adotada para a constituição da pessoa jurídica, que pode ser Ltda., como previsto no art. 983 do Código Civil.

A Ltda. não se confunde com caráter empresarial ou comercial, mesmo que feito o registro na Junta Comercial. A verdadeira essência da sociedade decorre da natureza e da forma da prestação dos serviços.

Para a incidência do regime do ISS Fixo, basta o cumprimento dos requisitos específicos que caracterizam a inexistência da finalidade empresária.

A sociedade deve ser uniprofissional, com serviços compreendidos no âmbito de uma única profissão. Ou seja, é necessário que o seu objeto abranja serviços intelectuais em uma mesma área, estando os sócios legalmente habilitados nos órgãos fiscalizadores do exercício da profissão

Os serviços devem ser prestados de forma pessoal pelos sócios, com responsabilidade pelos atos que praticam.

Nesse ponto, pertine destacar que a responsabilidade pessoal referida pelo Decreto-Lei nº 406/68 como requisito do ISS Fixo é a responsabilidade profissional, isto é, aquela vinculada aos atos praticados no exercício da atividade intelectual, e não a responsabilidade societária, que se refere às obrigações sociais, a exemplo das obrigações perante os fornecedores.

Essa distinção é fundamental para definir a possibilidade de tributação pela sistemática do ISS Fixo, pois a responsabilidade profissional é sempre pessoal, por força da legislação que disciplina o exercício da profissão, mesmo que se trate de sociedade de profissionais constituída como Ltda.

Conforme ressaltado na abertura deste artigo, percebe-se que as Fazendas Municipais, ao negar os pedidos de ISS Fixo, confundem as duas responsabilidades de naturezas distintas: a social e a profissional.

Enfim, cabe concluir que a forma jurídica não prepondera sobre a essência da sociedade profissional. O Direito Tributário é regido pelo princípio da verdade real ou material, que prima pela substância, pelos fatos concretos, consistindo em corolário da legalidade.

Se a sociedade atua efetivamente sem caráter empresarial, a sua tributação deve ocorrer de acordo com esta natureza. É irrelevante a mera presença da expressão Ltda. na sua denominação social.

Portanto, comprovado que a prestação dos serviços profissionais não se caracteriza como elemento de empresa, a partir do Contrato Social e demais meios de prova, a sociedade profissional constituída como uma Ltda. possui direito ao ISS Fixo. Há precedentes judiciais favoráveis, inclusive do Superior Tribunal de Justiça.

Por Fernando Telini e Lucianne Coimbra Klein, advogados tributarista da Telini e Falk Advogados Associados

Fonte: Portal Contábil SC
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 Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta não pode incidir sobre ICMS e ISS

É direito dos contribuintes excluir o ICMS e o ISS da base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta – CPRB, pois não constituem receita da pessoa jurídica, mas sim despesa. Já há várias decisões da justiça nesse sentido, com a consequente redução dos valores a serem recolhidos ao INSS. Uma delas foi proferida em março pela 13ª Vara Federal de Porto Alegre, em processo ajuizado

A Medida Provisória 540/11, convertida na Lei 12.546/11, instituiu para vários setores
econômicos uma contribuição incidente sobre a receita bruta, em lugar da Contribuição Previdenciária
Patronal – CPP, prevista no art. 22 da Lei 8.212/91 e que recaía sobre a folha de salários. Trata-se do chamado regime de desoneração da folha, obrigatório para os setores abrangidos.

Contudo, as normas em questão não trouxeram o conceito de receita bruta. Foi prevista apenas a exclusão das receitas de exportações, das receitas decorrentes de transporte internacional de cargas, das vendas canceladas, dos descontos incondicionais concedidos, do IPI e do ICMS cobrado na condição de substituto tributário pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços.

Para suprir essa lacuna, a Receita Federal editou o Parecer Normativo 3/12 e, na definição de
receita bruta para fins de cálculo da CPRB, adotou o mesmo conceito aplicado para a exigência do PIS e da COFINS, que abrange o ICMS e o ISS.

Entretanto, essa orientação traduz inconstitucional alargamento do conceito de receita, violando o art. 195, inc. I, alínea “b”, da Constituição Federal, conforme julgamento do STF realizado em outubro de 2014. Decidiram os Ministros que o ICMS deve ser excluído da base de cálculo da COFINS, na medida em que o conceito de receita não compreende o ônus tributário.

O referido precedente do STF serve de fundamento não só para a exclusão do ICMS e do ISS das bases de cálculo do PIS e da COFINS, mas, também, para a sua exclusão da apuração da CPRB, já que as três contribuições incidem sobre o mesmo fato econômico, a receita auferida pela pessoa jurídica.
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Numa decisão conjunta com a Fazenda, a Receita Federal adotou em março uma operação especial para pressionar grandes devedores a pagar mais rapidamente seus débitos, com o objetivo de incrementar a arrecadação neste ano em mais R$ 30 bilhões.

Diante da necessidade de aumentar a coleta de tributos para reequilibrar as contas públicas, a cúpula do fisco decidiu apertar o torniquete contra empresas que usam artifícios e muitas vezes instrumentos ilegais para reduzir seus débitos.

A estratégia é concentrar esforços no chamado passivo tributário –estoque de dívida reconhecida, mas ainda não paga. Mais especificamente, o foco do fisco são as compensações tributárias.

Nessas compensações, a empresa pode deduzir do valor total do imposto a ser pago o chamado crédito tributário –gerado, por exemplo, no recolhimento de tributos não cumulativos, como o IPI, ao longo da cadeia produtiva. Esse abatimento é feito pelo contribuinte diretamente no sistema da Receita.
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O sujeito que mastiga pobreza na declaração do Imposto de Renda e arrota abastança em suas postagens nas redes sociais pode ser chamado a dar explicações à Receita Federal. No presente momento, em que as declarações de boa parte dos brasileiros estão sendo esquadrinhadas nos computadores do fisco, há auditores visitando também os perfis de contribuintes no Facebook e no Instagram em busca de sinais internéticos de luxo e esbanjamento.

A revelação foi feita dias atrás pelo próprio secretário nacional da Receita Federal, Jorge Rachid, em entrevista no Ministério da Fazenda.

– As redes sociais são fontes bastante ricas para fiscalização – admitiu.

A ideia é verificar o que estão postando nas redes sociais cidadãos cuja declaração revela alguma incongruência e passa a ser escrutinada pelos fiscais da Receita. A foto de um carro de luxo ou as imagens em um spa no Exterior, por exemplo, podem dar pistas de que um contribuinte está escondendo informações.
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Os contribuintes poderão contestar a exigência do PIS e da COFINS sobre as receitas financeiras fundada no Decreto nº 8.426/15, publicado em 1º de abril. A medida de ajuste fiscal do Governo Federal será aplicada para fatos geradores ocorridos a partir do dia 1º de julho. Essa norma restabeleceu para 0,65% e 4% as alíquotas do PIS e da COFINS incidentes sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas, ainda que parcialmente, ao regime de apuração não cumulativa, com exceção das receitas obtidas em decorrência de variação cambial e das provenientes de operações de cobertura (hedge), realizadas em bolsas de valores, de mercadorias e de futuro ou no mercado de balcão organizado, nos termos do Decreto nº 8.451/15
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